江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民三某字第X号
上诉人(原审被告)何XX，男，X年X月X日出生，汉族，住南通市学田南苑X幢X室。
上诉人(原审被告)张X，女，X年X月X日出生，满族，系何XX之妻，住南通市学田南苑X幢X室。
委托代理人周中建，南京信世达律师事务所律师(系以上两上诉人的委托代理人)。
上诉人(原审原告)南通市通业实业有限公司(以下简称通业公司)，住所地南通市X路X号新海通大厦X层。
法定代表人顾某甲，总经理。
委托代理人陈勇，江苏南通江东人律师事务所律师。
原审被告江苏南强集团公司(以下简称南强集团)，住所地通州市X镇X路X号。
法定代表人顾某乙，董事长。
通业公司与何XX、张X、南强集团侵犯商业秘密纠纷一案，何XX、张X及通业公司不服江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年4月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2002年6月12日、11月28日公开开庭审理了本案。何XX及其与张X的委托代理人周中建，通业公司法定代表人顾某甲及委托代理人陈勇，到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因需要进行审计而中止审理，恢复诉讼后，本案现已审理终结。
本案在一审中的争议焦点是：1.通业公司的客户名单是否属于商业秘密及该客户名单的范围如何确定。2.通业保密合同第五条的性质及法律效力。3.何XX、张X的行为是否构成侵权。4.南强集团是否构成侵权。5.何XX、张X如何承担民事责任。
江苏省南通市中级人民法院经审理认定的事实：通业公司是一家拥有一批固定日本客户的主要从事纺织品外贸业务的企业。因其自身并无进出口经营权，所以通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行交易。2000年1月1日，通业公司与南通市对外贸易公司签订了一份外贸代理合同，约定由通业公司以南通市对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务，通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户，通业公司曾多次派人参加华交会、广交会，花费了一定的人力和财力。
2000年3月，被告何XX进入通业公司工作，2000年10月起担任贸易二部部长，主要负责与龙某、纳卡斯卡、柿野成喜、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易，并向石光商事、三某、佐藤棉业、大一商事等日本客商多次邮寄过货样，其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间，何XX掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密，通业公司于2001年1月12日与何XX签订了劳动合同，其中有何XX应保守商业秘密的约定。2001年1月30日又与何XX签订了通业保密合同，具体约定了何XX任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外，通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度，并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日，何XX因故离开通业公司。
被告张X与何XX系夫妻关系。2000年7月张X从吉林来到南通，没有固定工作。2001年2月至8月，张X通过东日公司以国际公司名义与龙某、纳卡斯卡、太子织物等七家日本客户发生了十五笔纺织品外贸业务，经营品种均与其丈夫何XX在原告公司所经办的业务相同，总金额为（略）.44美元。其中与柿野成喜、石光商事、太子织物三某客户发生了八笔纺织品外贸业务，业务总额为（略）.94美元。2001年4月19日，张X与南强集团签订外贸代理协议书一份，约定张X使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜。2001年7月至11月，张X通过南强集团与纳卡斯卡、石光商事、太子织物等七家日本客户发生了二十八笔纺织品外贸业务，业务品种与原告相同，业务总额为（略）.56美元，其中与纳卡斯卡、石光商事、龙某、太子织物四家客户发生了十九笔纺织品外贸业务，业务总额为（略）.86美元。2001年11月，被告张X直接通过国际公司与纳卡斯卡、太子织物、龙某、石光商事等四家日本客户发生了六笔纺织品外贸业务，业务品种亦与原告相同，业务总额为（略）.14美元。以上张X与柿野成喜、石光商事、太子织物、纳卡斯卡、龙某五家日本客户共发生三某三某纺织品外贸业务，业务总额为（略）.94美元。
原判认为：1.原告通业公司所主张的客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，还包括客户的联系方法、客户的需求类型和习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等，这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、资金和劳动逐步积累起来的经营信息，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。所以应当认定原告的客户名单具有不为公众所知悉的属性。而原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度、召开保密会议的方法，这些保密措施应当认为是适当的和合理的。毫无疑问，原告掌握这些客户名单，会增加交易机会，减少交易费用，为其带来实在的经济利益。原告因客户名单与被告发生纠纷引起诉讼，正是其客户名单具有价值性和实用性的有力证明。关于原告提出的八个日本客商是否都属于原告客户名单的问题，应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易或原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。综上所述，本案原告所主张的柿野成喜、太子织物、龙某、纳卡斯卡、石光商事等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。原告对该商业秘密享有的权利受法律保护。
2.从通业保密合同第五条“乙方在离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系”的约定本身及上下文语境来看，其含义仅指何XX在离职后一年内不得使用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，当然也包括不得披露和允许他人使用原告的商业秘密，并没有禁止何XX离职之后利用自己的知识和技能去从事其它不侵犯原告的商业秘密，但又有可能与原告的外贸业务相竞争的职业。也就是说，这一约定根本没有加重何XX按照《反不正当竞争法》第十条之规定应负担的法定义务，它至多属于预防性质的告知，而非竞业限制条款，所以也就谈不上原告在何XX离职之后应否给予补偿的问题。综上所述，通业保密合同第五条的约定合法有效，何XX应当依照约定履行自己的义务。
3.何XX在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密，作为何XX之妻张X出面经营的绝大部分业务品种及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。对此，张X在庭审中未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张X并没有从事过纺织品外贸的经历，若无他人提供有关经营信息，其在较短的时间内与柿野成喜等五家日本客户做成三某三某业务令人难以置信。据此，足以推定何XX实施了违反保密合同的约定，将原告的商业秘密披露给张X并允许其使用的侵权行为，而张X则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。
4.原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何XX、张X的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以《反不正当竞争法》第十条第二款规定的善意第三某身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。但是，如果原告向南强集团主张权利并出示了相关证据之后，南强集团即应终止与张X的外贸代理关系，停止继续使用原告的商业秘密并承担为之保密的法定义务，否则就有侵权之虞。现在，南强集团为张X代理的最后一单发生在2001年11月，而法院组织的证据交换在同年12月29日，南强集团的行为明显在前，故其不应承担任何民事责任。
5.被告何XX、张X的侵权行为侵占了原告的市场份额，给原告造成了较大的经济损失，依法应立即停止侵权并赔偿损失。根据有关法律规定，何XX、张X停止侵权的义务本不应有具体时间的限制，只要在原告的商业秘密存续期间，二人均负有此项义务。原告按照通业保密合同的有关约定，考虑到何XX在职期间及离职之后与张X共同侵权的连续性，故要求一年的期间自本判决生效之日起计算。该要求符合通业保密合同约定的本意。而原告仅要求何XX、张X在这一年内不得采用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，这种寄希望于通过时间的间隔来断绝被告与其客户贸易关系的做法，是原告对其权利的处分，可以准许。但在一年之后，非因其它原因，原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性，何XX与张X仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿额的问题，根据《反不正当竞争法》第二十条的明文规定，应首先考虑的是被侵权人的经济损失。所以以原告每美元可获平均毛利润为参考依据，再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素，适当予以扣减，将原告每美元可获纯利润酌定为人民币0.8元，再乘以被告侵权经营的总额即可得出原告的经济损失。至于原告为调查何XX、张X的侵权事实所支付的合理费用，因原告没有主张，不予理涉。据此，原审法院判决：(一)被告何XX、张X自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单。(二)被告何XX、张X自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币（略）元。(三)驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。案件受理费9665元，保全费1770元，合计（略）元，由被告何XX、张X负担9000元，其余由原告通业公司负担。
何XX、张X及通业公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
何XX、张X上诉称：1.原审判决何XX、张X于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的。首先，原审法院一方面对双方签订的合同效力予以肯定，另一方面却又置双方在合同中关于何XX离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系的约定，得出上述判决，违反《合同法》及相关法律规定。其次，侵权赔偿责任以实际损失为限，原审法院在判令何XX、张X赔偿通业公司经济损失后，却以考虑何XX在职期间及离职之后与张X共同侵权的连续性，将双方约定的离职之后一年的期间变更为从判决生效之日起一年。这无疑加重何XX的义务，极具惩罚性，是不公平的。2.原审判决的赔偿额错误。首先，石光商事不能认定为通业公司的客户。即便石光商事向通业公司发送订单的事实被确认，也不足以认定双方已经发生了事实上的贸易往来。故交易总额中应将张X与石光商事的交易额予以剔除。其次，原审法院认定通业公司经济损失的参考依据不足，一是何XX制作的成本核算单漏列间接成本及人员费用等项目，根据此测算的利润肯定偏高；二是通业公司单方委托审计的审计报告，形式上存在瑕疵。综上，请求二审法院1.撤销原审判决第一项，改判何XX、张X于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来；2.撤销原审判决第二项，并依法改判；3.诉讼费用由通业公司负担。
通业公司口头答辩认为：保密合同约定离职后一年的期间是在没有侵权的基础上，但何XX离职后一直在侵权。停止侵权、赔偿损失都是承担民事责任的方式，不存在加重何XX的责任。石光商事为通业公司客户名单是不争的事实。原判认定的赔偿额偏低，故申请委托审计获利情况。
通业公司上诉称：1.大一商事、佐藤棉业、三某等三某日本客户应当认定属于通业公司的商业秘密。何XX在职期间曾向以上三某日本客户多次邮寄货样，该行为可以包含外贸业务中向客户的联系方法、客户的需求类型和习惯等内容，理应成为通业公司的客户名单。不能简单的以是否发生贸易往来为标准判断是否属于商业秘密，其货源情况、行销计划等也属于商业秘密范畴。2.通业公司要求何XX、张X赔偿经济损失47.7万元合理合法。根据何XX在通业公司的测算，一美元可获利人民币2.23元，南通普发会计师事务所出具的结论为通业公司2001年10月出口毛利润为每美元1.73元人民币，而原审法院将通业公司每美元可获纯利润酌定为人民币0.8元明显偏低。故请求撤销原判第二项，依法改判何XX、张X赔偿经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。
何XX、张X口头答辩称：客户名单的认定以是否发生实质贸易关系为标准。原判认定通业公司经济损失的参考依据不足。
何XX、张X二审提供的证据为：
订单联络书复印件，以证明石光商事虽有订单返回，但因生产部负责人未签字，该订单又退回石光商事。通业公司对该证据的真实性有异议。
通业公司二审提供的证据为：
1．通业公司2001年3月17日派车单一张，以证明通业公司派人接待过三某这一日本客户。何XX、张X对该证据的真实性无异议，但认为不能以此证明三某属于通业公司的客户名单。
2．何XX本人所写的工作报告、客户访问情况及一周工作日记的复印件，以证明三某、佐藤棉业这两个客户已与通业公司进行了实质性接触。何XX、张X对该证据的真实性有异议。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1.作为通业公司商业秘密的客户名单的范围如何确定；2.何XX、张X应当如何承担停止侵权的民事责任；3.损失赔偿额如何确定。
本院对证据的审核：
1．何XX、张X二审提供的证据由于系复印件，无其他证据佐证，且通业公司对其真实性有异议，故对该证据的真实性不予确认。
2．通业公司二审提供的证据1，因何XX、张X对真实性无异议，本院亦予以确认；证据2因系复印件，无其他证据佐证，且何XX、张X对真实性有异议，故对该组证据的真实性不予确认。
当事人对一审查明的事实并无异议，本院亦予以确认。本院经审理，进一步查明：通业公司给三某这一客户寄送货样以后，该公司曾派员到通业公司进行考察，但双方未最终达成贸易。证据为通业公司二审提供的证据1及双方当事人在二审中的陈述。
二审审理中，由于何XX、张X对原判确定损失额的参考依据有异议，而通业公司亦申请法院委托有关审计部门对其利润率重新进行审计。对此，本院认为，原判在计算损失额时，参考的两份依据一是何XX任职期间制作的成本测算表，二是通业公司单方委托审计的审计报告。由于成本测算表只是何XX就单笔贸易所做的成本核算，不能全面客观反映该公司的利润情况，而审计报告系通业公司单方委托审计，且对方当事人不认可，故不能作为证据使用。因此，这两份证据均不能作为认定损失额的参考依据，根据通业公司的申请，本院决定委托江苏天华大彭会计师事务所有限公司对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行审计。由于外贸代理业务的特殊性决定了无外贸经营权的企业只能通过外贸代理的方式进行交易，其所有外贸业务所发生的会计凭证均通过有进出口代理权的公司名义进行记帐。为全面、客观反映通业公司对外贸易的利润情况，本院确定的审计范围是通业公司2001年度以南通市对外贸易公司名义从事对外贸易业务的有关财务帐册。当事人对此均无异议。经审计，结论为：通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。
经对上述审计报告进行质证，何XX、张X及通业公司均无异议，故本院对该审计报告予以采信。
根据已查明的事实，针对争议焦点，本院认为：
1．关于通业公司商业秘密的客户名单的范围。作为商业秘密的客户名单的认定标准，关键应当看该客户名单是否具有足够的价值性和秘密性，使客户名单拥有者相对于不掌握该名单者产生一定的竞争优势。向客户寄送货样，在外贸业务中属于一种普遍的联系手段。这些寄送货样的客户能否成为或即将成为该公司的客户，对该公司而言都是不确定的。特别是对这些客户的交易习惯、具体需求等特定信息，如果仅凭寄送货样，而没有通过其他途径的努力，该公司并不比其他竞争者知悉得更为详尽。因此，通业公司虽向大一商事、佐藤棉业两家日本客户多次寄送过货样，但相对于其他竞争者来说，这些客户名单尚不具有特定性，不能使其产生一定的竞争优势。而三某这一客户虽已到通业公司进行考察，但因双方并未最终达成实际交易，不能认定通业公司已获得该客户一些更为特殊、更具价值的信息。但石光商事根据通业公司寄送的货样，已向其发出订单。通过订单，通业公司掌握了该客户一些复杂信息，如品种、数某、价格、结算方式等，这些信息对于其他竞争者来说是未知的，且无疑给通业公司带来了竞争优势。故应当认定石光商事属于通业公司商业秘密的客户名单，而大一商事、佐藤棉业、三某不属于通业公司商业秘密的客户名单。通业公司认为大一商事、佐藤棉业、三某属于其客户名单，何XX、张X认为石光商事不属于通业公司的客户名单的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
2．关于何XX、张X应当如何承担停止侵权的民事责任。何XX、张X侵犯通业公司商业秘密，应承担停止侵权的民事责任。通常只要商业秘密继续存在，对于侵权人来说，停止侵权一般不附有期限。但在本案中，通业公司诉讼请求何XX、张X于判决生效后一年内停止与其客户发生贸易往来，意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限，但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年之后，何XX、张X虽然可以使用通业公司的客户名单，但只要该客户名单不丧失商业秘密属性，仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分，因不违反法律的规定，应当予以认可。何XX提出由于自己与通业公司签订有保密合同，而合同中约定的是在其离职后一年内不得与任职期所接触的客户发生贸易关系，故判决应当根据合同约定。但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合，而权利人选择的是侵权之诉。在侵权之诉中，一些问题的解决若当事人没有明确要求，可以参考合同约定。而本案权利人对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求，该要求合理合法，故应当按照权利人的要求，而不再参考合同的约定。因此，何XX、张X认为停止侵权应从何XX离职之日起算的主张不能成立，本院不予支持。但原审法院对此内容的判决与权利人的本义不符，应予更正。
3．关于损失赔偿额的确定。依据审计结论，通业公司的毛利率虽为13.89%，但考虑到通常经营过程中存在一定的风险，及除产品工料费外的其他费用支出等因素，本院以该毛利率作为参考依据，认为原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元，并以此确定的赔偿额并无不当。故何XX、张X及通业公司关于原判确定的赔偿额不当的上诉请求均不予支持。
综上所述，何XX、张X及通业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但对何XX、张X停止侵权的判决表述不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、变更江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决第一项为：何XX、张X于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来。
二、维持江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决第二、三某及案件受理费部分。
二审案件受理费9665元，审计费3.5万元，由何XX、张X和通业公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嫒珍
代理审判员袁滔
代理审判员汤茂仁
二○○二年十一月二十八日
书记员陈芳华
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