浙江省高级人民法院
民事判决书
(2000)浙法民终字第X号
上诉人(原审被告)杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈汉锦，浙江信远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)胡某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人杨某为与被上诉人胡某离婚一案，不服杭州市中级人民法院(2000)杭民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：(一)婚姻状况：1990年6月，杨某与胡某经人介绍相识恋爱，1994年7月登记结婚，1996年生育一子名杨某。婚后双方不注意培养夫妻感情，常为家庭琐事争吵。1996年下半年，杨某开始从事房地产开发，由于胡某对杨某缺乏信任，双方矛盾加剧。1997年12月和2000年1月，杨某两次向余杭市人民法院起诉离婚，后均撤诉。2000年3月，胡某诉至原审法院，请求判令其与杨某离婚，儿子杨某由其抚养，夫妻共同财产由法院委托审计后予以分割。杨某辩称：同意离婚，儿子杨某一直由其父母照顾，故应随其生活为宜；对夫妻共同财产的分割，要求按双方1997年11月18日签订的协议书内容为据进行确认，且胡某在负责经营顺昌大酒店期间，已卷取几十万元，尚有20余万元的应付款。案经原审法院数次调解，由于双方对子女抚养、财产处理不能达成一致意见，调解未果。(二)子女抚养：1996年4月，婚生子杨某出生后，主要由胡某及杨某母亲抚养，自1999年下半年至今，杨某由胡某单独教育抚养。(三)财产状况：截止到2000年2月29日，在双方名下的财产有：(1)葛美娥处的债权（略）.25元；(2)余杭市顺达装潢材料有限责任公司(以下简称顺达装潢公司)属杨某的88.24％股权；(3)余杭市顺昌房地产有限责任公司(以下简称顺昌房产公司)属杨某的89.41％股权；(4)余杭市临平顺昌大酒店净资产；(5)（略）住房内设施。原审法院审理期间，委托浙江正信联合会计师事务所对双方财产中涉及的企业净资产作出审计，结论为：杨某在顺达装潢公司中的净资产为（略）.87元；余杭市临平顺昌大酒店净资产为—（略）.45元；杨某在顺昌房产公司拥有净资产（略）.4元，拥有未实现利润（略）.89元；杨某在顺昌花苑(一期)开发过程中拥有净资产（略）.46元，拥有未实现利润（略）.17元。以上合计总资产应为（略）.34元。
原审法院审理认为：双方婚姻基础较好，但由于婚后不注意培养夫妻感情，缺乏信任和互谅互让，引起矛盾激化，夫妻感情已破裂，现双方均同意离婚，应予准许。婚生子杨某尚年幼，现实际由胡某抚养，为有利于儿童的健康成长，应由胡某英抚养较妥。至于杨某的抚养教育费，因胡某未明确表示放弃，考虑双方实际收人情况，确定由杨某每月负担1000元，至杨某独立生活时止。1997年11月18日的夫妻财产协议系双方自愿签订，应属有效。鉴于协议第某条约定的原余杭市X镇X路经营部，已实际转让给葛美娥，双方对此均予以认可，故葛美娥处的债权应归胡某所有；协议第某条虽约定了（略）住房、余杭市X镇后横弄X幢X室住房的归属，但因两套住房涉及他人权益，在未确权之前，该条款对房屋产权的约定无效；协议第某条约定杨某应给付胡某20万元，因杨某未付，故应予支付。由于该协议中未明确挂靠余杭市住宅经营公司开发的顺昌花苑一期、顺昌房产公司属杨某的股权及相应利润的归属，双方对此有争议。因顺昌花苑一期以及顺昌房产公司在双方签订协议之前，已经开发和成立，且涉及数额较大，故该部分未作约定的资产应属夫妻共同财产。2000年2月29日，顺昌房产公司进行了增资扩股，杨某的股份相应减少。对增资扩股前，该企业的净资产以及未分配利润，应届原股东所有，故涉及杨某的净资产均计算至2000年2月29日。杨某在顺昌房产公司的股份为85％(1999年8月10日，杨某因得到另一股东转让的5％股权，其股权增至90％，但该股权转让未经工商变更登记)，顺达装潢公司在顺昌房产公司占5％的股权，由于杨某持有顺达装潢公司88.24％的股权，故杨某在顺昌房产公司的股权应为89.41％。对顺昌花苑一期及顺昌房产公司属杨某名下的资产的分割，由于其中有未销售的商品房，还涉及其他股东的利益，故无法对房屋所有权进行分割。对实际经营方来说，对未销售商品房的利润还存在一定风险，另外由于顺昌花苑一期以及顺昌房产公司主要由杨某经营管理，故在财产分割上应照顾实际经营者及承担风险方。该院依照《中华人民共和国婚姻法》第某十五条、第某十九条、第某十条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第某条第某款、第某条第某款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第某条、第某条、第某条之规定，于2000年9月6日判决：一、准予胡某与杨某离婚。二、双方所生之子杨某由胡某抚养教育，杨某每月承担杨某的抚育费1000元，至其独立生活时止。三、财产分割：1．在葛美娥处的债权（略）.25元归胡某所有；2．（略）住房室内设施归胡某所有；3．顺达装潢公司、顺昌房产公司属杨某的股权及顺昌花苑一期所有资产、余杭市临平顺昌大酒店净资产，均归杨某所有；杨某支付给胡某财产折价款（略）.8元；4．杨某支付给胡某协议约定款项20万元。以上款项均于判决生效之日起30日内付清。案件受理费14.6万元，审计费3万元，合计17.6万元，由胡某负担8.8万元，杨某负担8.8万元。
宣判后，杨某上诉称：1．儿子杨某应由其监护抚养，理由：(1)双方在事先对子女抚养、监护等有书面约定；(2)儿子杨某自出生及夫妻分居期间，一直与上诉人及上诉人父母生活；(3)上诉人有优越的经济条件为儿子的成长、健康及教育提供可靠的保证；(4)上诉人与儿子长期共同生活，突然隔离，将造成父子间巨大痛苦。2．原判财产分割不当。(1)判决书一方面认定1997年11月18日的夫妻财产约定协议书合法有效，一方面又将该协议签订后，上诉人依法取得经营管理的财产列入共同财产加以分割，从而否认该协议的合法性、有效性，判决有失公允。顺昌房产公司成立于1998年3月，原判认定在协议签订前成立不当。(2)原判将顺昌花苑一期列入夫妻共同财产分割，缺乏事实依据。3．原审法院作为分割共同财产依据的审计报告，违反了《中国注册会计师独立审计基本准则》及《独立审计实务公告第X号——盈利预测审核》的规定精神，错误地将过去发生的事实进行审计，变为对未来可能发生的事实的预测和评估，并将预测的结果作为已实现的所有者权益来处理。该审计报告不能作为本案定性及判决的依据。请求二审法院撤销原判，改判儿子杨某由上诉人监护，按双方财产约定协议书分割共同财产。胡某辩称：1．儿子杨某自出生以来一直由其抚养至今，母子情深，杨某未尽父亲职责，且被上诉人有能力有条件抚育子女。2．原判认定夫妻财产约定协议书有效，但协议书中根本没有涉及房地产开发方面的财产，没有明确挂靠余杭市住宅经营公司开发的顺昌花苑一期、顺昌房产公司属杨某的股权及相应利润的归属，且顺昌花苑一期在订立协议前已经开发，顺昌房产公司是在获取开发利润基础上投资成立的。因此，这部分财产理应属夫妻共同财产。3．审计报告公正合法，审计完全是按照法定程序，具有法律效力，要求二审维持原判。
本院二审期间，杨某除提交已由原审法院确认的相关协议书外，还提供了以下两份证据材料：(1)余杭第某会计师事务所1998年3月4日所作的余二会验(98)X号验资报告，该报告载明截止到1998年3月4日，顺昌房产公司申请注册资本为200万元，以证明顺昌房产公司成立于1998年3月。(2)浙江省检察司法会计中心接受浙江信安律师事务所委托所作的(2000)浙检司会第X号“司法会计文证审查意见书”，该意见书认为：浙江正信联合会计师事务所的审计报告不应对企业售价、成本及销售利润进行预测，不应将预测结果作为所有者权益处理，因此不能用来作为杨某与胡某离婚财产分割的合法依据。以证明审计报告存在违法性和错误性。胡某对前述两份证据材料，均以系杨某单方委托取得为由不予认可。
双方当事人对原审法院认定的除其诉辩主张以外部分的事实均无异议，本院予以确认。此外，原判对有关协议书未予详述的内容还有：杨某与胡某1997年11月18日签订的夫妻财产约定协议书载明：一、原临平镇X路经营部归女方经营管理，经营部全部归女方个人所有。二、……。三、原临平九曲营路顺达装潢公司归男方经营管理，公司所有财产归男方个人所有(注：所有股份现已全部归男方个人所有)。四、现住房坐落于临平镇X区X幢X室，购房合同为胡某娟名字的及室内装潢设施所有权归女方个人所有；坐落在临平镇后横弄X幢X室房屋，产权证名字为成方园的房子归男方个人所有。五、男方同意给女方20万元作为对女方的补偿，于1998年1月27日前支付完。六、以上财产所有权自本约定双方签字认可后互不追悔，独立所有。七、双方一致同意自本协议签订后，各自所得财产所有权亦各自所有，不存在夫妻共同财产。同日，双方另外签订的家庭协议书第某条约定：考虑女方工作较忙，决定儿子由男方父母负责照顾。
本院认为：杨某与胡某之间夫妻感情已破裂，现双方均同意离婚，依法应予准许。婚生子杨某出生后，主要由胡某及杨某母亲抚养，自1999年下半年至今一直由胡某抚养。双方虽曾在家庭协议书中约定儿子由杨某父母负责照顾，但此非属夫妻离婚时对年幼子女抚养问题的约定，且该协议约定由杨某父母照管而非法定监护人，显然与法不符。依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女扶养问题的若干具体意见》第某条第(2)项之规定，为有利于儿童的健康成长，原审判定双方所生之子杨某交由胡某抚养教育，由杨某支付子女抚育费，并无不当，故杨某上诉提出由其抚养儿子的请求不予支持。1997年11月18日双方签订的夫妻财产约定协议书，虽系自愿签订，但该协议书对各自经营管理和所有的木桥滨路经营部及顺达装潢公司的企业财产状况，未予列明，无具体的可得财产数额，同时未对顺达装潢公司挂靠余杭市住宅经营公司开发的顺昌花苑一期房产相应利润归属作出约定。根据浙江正信联合会计师事务所的审计报告及葛美娥出具给胡某受让木桥滨路经营部的款项欠条所确认的事实，顺达装潢公司与木桥滨路经营部的财产价值比例严重不对等。据此，双方在该协议中对夫妻共同财产的约定因财产数额不明确、不对等，故不能作为离婚时财产分割的依据。本院审理期间，杨某认可胡某凭葛美娥出具的木桥滨路经营部转让折价款欠条原件，向葛美娥主张债权（略）.25元，认可（略）住房内设施归胡某所有，本院对此予以准许。双方所涉的其他夫妻共同财产应依照法律规定予以分割。杨某上诉提出按夫妻财产约定协议书分割共同财产的请求本院不予支持。浙江正信联合会计师事务所依法接受原审法院的委托，对本案所涉财产进行审计，其在杨某提供的三家企业(即顺达装潢公司、顺昌房产公司、顺昌大酒店)的会计资料及相关资料基础上进行的审计真实合法，该事务所的审计(包括盈利预测审计)符合《中华人民共和国注册会计师独立审计基本准则》及《独立审计实务公告第X号——盈利预测审核》的规定和精神，其在审计中，对顺昌花苑一期及顺昌房产公司开发的顺昌花苑二期的未来收益仅作了预计，并未对实现程度作出保证，故不存在《独立审计实务公告第X号——盈利预测审核》第某条关于“注册会计师不应对预测结果的可实现程度作出保证”的情形，也不存在“将预测结果作为所有者权益处理”的事实。杨某上诉称浙江正信联合会计师事务所所作的审计报告不能作为本案夫妻财产分割的依据缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院依据该审计报告，并充分考虑了杨某对未实现利润所需承担的风险因素，在财产分割上，按杨某得70％财产、胡某得30％财产的比例进行处理，体现了公平与风险相结合的精神，该处理并无不当。但鉴于所涉夫妻共同财产已作分割，故原审判令杨某再按夫妻财产约定协议书补偿胡某20万元人民币显属不妥，关于该内容的判决应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第某项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院(2000)杭民初字第X号民事判决第某项、第某项、第某项第1、2、3目及诉讼费、审计费负担部分。
二、撤销杭州市中级人民法院(2000)杭民初字第X号民事判决第某项第4目。
二审案件受理费（略）元，由杨某负担（略）元，胡某负担1400元。
本判决为终审判决。
审判长陈其荣
代理审判员苏虹
代理审判员袁松杰
二○○一年二月五日
书记员张俊斌
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