原告裴某某，女，1953年3月出生。
委托代理人吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
被告程某，男，1972年1月出生。
被告翟某某，男，1968年5月出生。
二被告委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师。
原告裴某某与被告程某、翟某某建设用地使用权纠纷一案，原告于2009年3月18日向本院起诉。本院当日受理，于2009年3月27日向二被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，亦向原告送达了举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，于2009年5月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴义伦、被告程某、翟某某及二被告委托代理人葛建平到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告裴某某诉称，2008年4月2日，原告与二被告签订土地使用权转让协议书一份，协议约定：土地转让金为70万元，原告分两次付清，二被告提供土地证及原转让手续，并保证土地证无问题。协议签订后，原告如数支付了转让价款，二被告只交给了户名为江X、谢XX的土地证，并未提供自己拥有土地使用权的土地证及原转让手续。原告为建房，到规划部门申请规划许可证、准建证等手续，才得知受让土地系政府划拨土地，被告提供土地证来源不合法，不能办理规划许可证、准建证，不准许建设。原告又到土地局要求土地过户，因土地证上的名字不是二被告，而江X、谢XX又不明身份，不能办理，致合同目的不能实现。综上，二被告隐瞒真相，将自己不拥有使用权的国家划拨土地转让给原告，违反法律强制性规定。诉请：1、确认原、被告签订的土地使用权转让协议无效；2、判令二被告退还土地转让价款70万元及利息，并赔偿损失20万元。
被告程某、翟某某辩称，一、原、被告之间订立的合同不属于无效合同。该合同名称为协议书，合同内容为：“甲方应把土地证交给乙方”、“甲方应把原转让手续交给乙方”、“如有违约，甲方有权把土地使用证收回”，合同条款中没有转让土地使用权的任何约定。由此可见，双方订立合同，系属在土地使用权人不作变更的情况下，对于土地如何利用和利用权如何让度进行约定，不涉及土地使用权的转让，即不进行物权变动。双方在合同书上的约定也是明确和具体的，被告只需将土地使用证和原转让手续交给原告，由原告继续使用原土地使用权人的名称办理土地的利用或建设手续。故原告称该合同系土地转让合同，被告收取的定金和款项属于土地转让金的理由缺乏事实根据。物权所有权项下具有占有、使用、收益和处分四项权能，我国法律对于土地使用权进行规制时，将项下的使用权提升，以独立的物权进入市场参与流通。这样做的后果必然是：土地使用权在土地所有权的四项权能中的位价高于其他权能，根据物权法第135条、第143条的规定，它已经和所有权具有了相同的权能内容。土地使用权必须吸附其他权能，以重构和完成其四项权能内容，只有如此，土地使用权才能作为一项独立的物权，为法律规制和认可。所以，静态的土地使用权项下必然存在着动态的土地利用权，它可以成为交易的标的。本案当事人在书面合同中约定的也仅仅是对已有的土地使用权如何利用和让度，并不涉及物权的变动或转让。目前，尚不能在法律体系中检索到有关土地实际利用权让度行为的强制性法律规定。故原告称该合同违反法律强制性规定，缺乏法律依据。二、2008年12月29日，就本案土地的建设问题，永城市人民政府在二楼会议室召开专门会议。原告提出土地证有问题，并要求在涉案土地上建筑六层房屋。在土地和规划部门负责人发言后，永城市人民政府答复，土地证合法有效，可以建筑，但要按规划局的规划方案施工。即本案合同不存在履行不能问题，完全是因为原告提出了过分和违法要求，造成行政机关不予颁发规划和施工许可。基于此，原告的诉讼请求依法应予驳回。
综合原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：原、被告于2008年4月2日签订的合同否涉及土地使用权转让，能否实现原告的合同目的，该合同是否合法有效，原告的诉讼请求应否得到支持。双方当事人对上述争议焦点均无异议。
原告裴某某向本院提交的证据材料有：1、2008年4月2日，原、被告签订的协议书1份，证明目的：虽然该协议上没有土地使用权转让的字样，但内容与实质是土地使用权转让。如不是以土地使用权转让为标的，那么，二被告要求原告付款70万元有何依据本协议的签订也就毫无意义。这一观点，从二被告答辩也可印证，其答辩状上只是换了个名词，没说转让，只是让度。土地使用权的让度，也就是土地使用权的转让；2、永城县人民政府土地管理文件永政土[1995]X号《关于永城县建设委员会建职工住宅楼征拨土地的批复》复印件1份。证明涉案土地属划拨用地；3、永城市政府土地纠纷调查组关于蒋XX等人来信来访问题的情况汇报材料1份，证明目的：（1）涉案土地是划拨用地，不能转让；（2）本案属土地使用权转让纠纷；（3）行政方面不能解决，建议走司法程某。4、被告翟某某作为控告人之一并按手印的控告书1份。证明目的：原、被告签订的协议是土地使用权转让协议；5、永城市国土资源局信访处理意见书复印件1份。证明目的：（1）涉案土地属划拨用地；（2）原、被告签订的合同为土地使用权转让合同；（3）二被告不具有土地使用权，致使合同目的不能实现；（4）无法在土地部门办理变更登记手续。6、二被告给原告出具的收条3张。证明目的：原告已将合同项下的土地使用权转让价款70万元全部付给二被告。
被告程某、翟某某向本院提交的证据材料有：1、甲方为裴某某、乙方为张XX、马XX的土地转让协议书复印件1份。证明目的：原、被告之间不是土地使用权转让关系，原告与张XX、马XX签订的土地转让合同，约定了土地过户、办证费用等，原告知道这些问题，原、被告签订的则不是土地使用权转让合同；2、会议记录1份，证明涉案土地证（谢XX、江X名下的土地使用证）是合法有效的，但具体建设要按规划局的要求建设，说明原告能够实现合同目的，因原告与与张XX、马XX签订的合同有过分要求，才不能实现。
本院依原告申请调取的证据材料有：1、永城市国土资源局为谢XX办理土地使用证登记材料复印件（与原件核对无异）1份；2、永城市国土资源局为江X办理土地使用证登记材料复印件（与原件核对无异）1份；3、2009年4月7日永城市建设委员会出具的关于谢XX、江X不是本单位工作人员的证明1份。
庭审质证时，二被告对原告提交的证1，称：（1）该协议书不属于土地使用权转让协议，协议书全部内容找不到关于土地使用权转让的字眼。（2）原告称被告收到70万元付款为土地转让价款，是没有理解该协议书。协议第2、3、4条约定很明确，被告只是将土地证交给原告，说明双方当事人认可不对使用权人进行变更，即不作土地变更登记，物权法上称不作物权变动。（3）根据宪法第10条规定，土地使用权可以转让，其他使用权不能转让，土地使用权具有了所有权的权能，根据物权法第143条规定，土地使用权具有四项权能，是土地使用权项下的利用，这个利用也是有偿的，价格是70万元。对证2无异议，印证土地是合法登记的土地，是可以建设的土地。对证3，称证明不了原告的观点，但能够证明涉案土地可以建住宅，同时证明这块地皮上也已建成了X层或X层楼房，报告中不涉及土地使用权的转让字眼。对证4，称不涉及原、被告之间的协议问题，不能证明原告主张。对证5，称合同目的应当在合法的条件下实现。原、被告签订的协议书上没有变更土地使用权的约定，盖X层甚至更高不是原告的合同目的，也不是被告的合同义务。对证6，称不能当然证明二被告收取款项是土地使用权转让价款，不能证明原告的举证目的。
原告对二被告提交的证1，称：（1）该协议与本案无关；（2）该证据系复印件，不能确认其真实性；（3）假设是真实的，也不能证明被告的举证目的。只是原告与他人约定的更加具体，而且该协议在原、被告协议之后，原告经验也丰富些。更进一步印证原告主张的本案双方当事人是土地使用权转让关系的观点，只有原告认可与被告之间是土地转让，才又签订的下线合同。对证2，称无任何单位加盖印章，也无个人签名，不能作为证据使用，而且本案审理的是土地转让合同是否有效，而非土地证合法与否。
原告对本院调取的证据材料真实性无异议，称可以证明涉案土地属国有土地，划拨给市建委建职工住宅楼，而谢XX、江X均非建委职工，不应享有此权利，其得到土地证即属骗取。从土地局档案材料可以看出，谢XX、江X并未取得出让土地使用权，他们无权转让该宗土地使用权。二被告更未取得该宗土地使用权，而转让国有划拨土地，属无效行为，除应返还原告交纳的土地款及利息外，还应赔偿原告损失。损失额为原、被告之间土地使用权转让价款和原告与他人签订的合同价款的差价20万元。二被告对本院调取的证据材料的真实性无异议，但认为不能支持原告举证目的，称土地登记档案材料可以证明，早在2000年4月10日市建委出具证明，就证明谢XX、江X为建委工作人员，说明建委对二人身份是清楚的，分配方案示意图中没有几个是建委的，也都领取了土地使用证盖了房，说明谢XX、江X的土地使用权是合法有效的。没有任何机关对原、被告合同行为进行处罚，说明合同履行行为是不违法的。
经庭审质证，本院对原、被告提交的及本院依原告申请调取的证据材料作如下认证：对原告提交的证1，认为是原告与二被告签订的土地使用权转让协议，协议书上虽没有土地使用权转让的文字表述，但有“就劳动局南地皮，该地皮以土地证为准”的内容。协议书上虽没有土地使用权转让价款的表述，但有“付款方式：首付定金51万元，下余款在4月X号内付清……”的约定，与证6可相互印证，客观真实，予以采信；对证2，认为是永城市人民政府在撤县设市前对市建委在新城建职工住宅楼征拨土地的批复，本案所涉土地即是该划拨土地中的部分土地，能够证明涉案土地系划拨用地，予以采信。对证3，认为是永城市人民政府临时组织的土地纠纷调查组，对涉案土地纠纷问题经调查作出的情况汇报材料，与本案案件事实有关联，可与证4相互印证，予以采信。对证4，认为是本案所涉土地在先后转让过程某的参与人联合签名的控告书，与原告证3相对应，故确认其真实性，予以采信。对证5，认为是永城市国土资源局对蒋XX等人信访问题的处理意见，可与证3、4相互印证，予以采信。对证6，认为是二被告给原告出具的地皮款收条，能够证明原告的举证目的，予以采信。对被告提交的证1，认为该协议书虽为复印件，但与原告提交的证4可相互印证，因该协议书上的甲、乙双方即为原告提交证4中的部分控告人，故对其真实性予以确认，可证明原、被告签订协议后，原告又将涉案土地转让他人的事实，予以采信。以证2，认为该会议记录无会议参加人签名，又无单位盖章，不能确认其真实性，不予采信。对本院调取的证据材料，认为客观真实，与本案案件事实有关联，予以采信。
根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：
1995年12月12日，永城市人民政府（撤县设市前为县人民政府）以永政土[1995]X号文，将位于永城市新城区X路西段南侧的国有非耕地2.981亩，划拨给永城市建设委员会作为职工住宅楼建设用地。后市建委将该划拨土地中的部分土地分配给了谢XX、江X两人，但谢、江二人并非市建委职工。2000年4月，谢XX、江X持市建委出具的建设用地分配方案，到永城市国土资源局申请办理建设用地登记手续，该局于2000年4月24日分别为谢XX、江X办理了国有土地使用证【证号分别为永国用（土籍）字第x号、永国用（土籍）字第x号】，批准使用土地均为东西长9.6米、南北长16米，面积153.6平方米。
2008年4月2日，原告裴某某（作为乙方）与被告程某、翟某某（作为甲方）签订协议书1份，主要内容为：“经甲乙双方协商，就劳动局南地皮，该地皮以土地证为准，双方自愿达成如下协议：一、甲方应把土地证交给乙方，保证土地证无问题，如有问题，甲方应包赔乙方一切经济损失；二、甲方应把原转让手续交给乙方；三、付款方式：首付定金51万元，下余款在4月X号内付清，如有违约，甲方有权把土地使用证收回，原付款无效，作为乙方对甲方的补偿金”等。合同签订后，原告分三次付给二被告地皮款70万元，其中：2008年4月2日，原告付款1万元，被告翟某某为其出具：“今收到裴某某交来地皮款定金x元”的收条；2008年4月7日，原告付款50万元，二被告为其出具：“今收到裴某某交来地皮款伍拾万元整（x元整）”的收条；2008年4月14日，原告付款19万元，二被告为其出具“今收到裴某某交来地皮款壹拾玖万元整（x元整），地款全清”的收条。二被告亦将谢XX、江X名下的国有土地使用证交给了原告。
其后，原告裴某某又以其为甲方，就涉案土地与作为乙方的张XX、马XX签订土地转让协议书1份，主要内容为：“现甲方有地皮六间，地处光明路西段劳动局家属院后，转让给乙方，在互信互利平等的原则下，经双方协商达成协议：一、地皮转让金为玖拾伍万元整，甲方保证六层，并负责办理好准建证及周围邻居关系的协调（乙方不承担费用）。房屋建好后甲方负责办好土地证过户手续（乙方只承担贰万元费用，其余费用属甲方支付），土地总证的姓名为乙方的姓名；二、乙方先付肆拾万元整，待四层封顶后付拾伍万元，六层封顶后再付拾伍万元整，余款待土地证过户手续签字后付清；三、四层封顶后，如盖不到六层，乙方可拒付其余地皮转让金。甲方无权干涉房屋的出售权，所有楼房的所有权属乙方所有，在此情况下，甲方也必须为乙方办理土地证过户手续（乙方只承担一万元费用，其余属甲方支付）；四、在施工期间，甲方只承担所盖楼房的准建证费用，其余工商税务由甲、乙双方协调，费用由乙方支付；五、如乙方不按合同约定期限付款，甲方有权收回所盖楼房的所有权”等条款。张一X、蒋XX、丁XX、王XX作为中间人在该协议书上分别签名。
然而，当原告等涉案土地使用权转让相关参与人为建房到永城市规划部门申请办理规划许可证、准建证等手续时，规划部门以涉案土地属国有划拨土地，未经批准不得擅自转让，申请人不是所持土地使用证所载使用权人为由，不予办理规划许可证、准建证等相关手续。为此，原告裴某某、被告程某、翟某某及案外人张一X、蒋XX、吕X、马XX、张二X等作为控告人，向永城市人民政府有关部门提交控告状，控告洪X以不合法证件和来路不明的手续骗取钱财，永城市国土资源局有关人员在没有任何办证依据的情况下，将绿化用地办理成住宅用地，要求追究洪X和永城市国土资源局有关人员的责任，退赔控告人一切经济损失。市X组成的土地纠纷调查组经调查形成汇报材料，材料显示：此地皮原为谢XX、江X购置，后转让给洪X，洪X又转让给程某、翟某某，由程某、翟某某又转让给蒋XX、裴某某、吕X、张一X、张二X等人。该调查组经协调形成如下意见：1、永政土（1995）X号文件批准此宗土地为划拨用地，土地不能买卖。目前，该宗土地周边已建好楼房3至X层，既成事实，考虑到群众的利益和社会稳定，依照法律程某办理有关证件后方可施工建设；2、因该宗土地的纠纷问题是买卖双方自己造成的，如果控告人不同意该意见，建议走司法程某。后原告向本院提起诉讼。
本院认为，涉案土地是永城市建设委员会为在新城建职工住宅楼，报经永城市人民政府批准划拨的建设用地，市建委将该宗划拨用地中的部分土地分配给了并非本单位职工的谢XX、江X二人。虽然谢XX、江X分别取得了国有土地使用证，但该二人并未建房，而是将土地使用权转让给了他人。本案原、被告签订合同后，原告付给二被告土地使用权转让价款70万元，二被告交付给原告的土地使用证，就是谢XX、江X二人名下的土地使用证。《中华人民共和国土地管理法》第十二条：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）……（二）领有国有土地使用证……。出让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定无效……”。《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。由此可以看出，对于以划拨方式取得的土地使用权，不经有批准权的市、县人民政府批准，不符合法律、行政法规规定的条件，不得转让。本案中，二被告既不是涉案土地使用权人，所持的是他人名下的国有土地使用证，在未经有批准权的永城市人民政府批准的情况下，其作为转让方与作为受让方的原告订立合同转让划拨土地使用权，违反法律、行政法规的强制性规定，因此，应认定原告裴某某与被告程某、翟某某于2008年4月2日签订的土地使用权转让合同无效，原告裴某某要求确认该合同无效的诉讼请求，于法有据，应予支持。
二被告辩称，原告与二被告订立的合同，系属在土地使用权人不作变更的情况下，对土地如何利用和利用权如何让度进行约定，不涉及土地使用权的转让，即不进行物权变动。被告只需将土地使用证和原转让手续交给原告，由原告继续使用原土地使用权人的名称办理土地的利用或建设手续。诚然，原、被告所签协议书，没有土地使用权转让的表述，但其实质是二被告将谢XX、江X名下的土地使用证交给原告，也即是将该证所载土地使用权转让给原告，原告方才将70万元地皮款（即土地使用权转让价款）付给二被告。二被告却未履行“甲方应把原转让手续交给乙方（即原告）”的合同义务。被告所称土地利用权的让度，其实质也是土地使用权的转让，故被告该辩称理由不能成立。二被告辩称，本案合同不存在履行不能的问题，完全是因为原告提出了过分和违法要求，造成行政机关不予颁发规划证和施工许可证。因原告持有的是二被告交给的谢XX、江X名下的土地使用证，即是在原土地使用权人未作变更的情况下去办理土地利用或建设手续，因该涉案土地属未经批准私自转让的划拨土地，而非该证所载土地使用权人申请办理，规划部门则不会违反法律规定为原告办理规划证、准建证等相关手续。虽然原告与他人签订的合同有如何办证并保证建房层数的约定，但在涉案土地使用权转让过户登记手续不作完备的情况下，则不能实现合同目的，故二被告该辩称理由亦不能成立。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案原、被告签订的土地使用权转让合同无效，二被告依合同约定收取的土地使用权转让价款，应予返还，原告要求二被告退还购地款70万元及利息（利息从给付购地款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）的诉请，依法应予支持，同时，原告亦应返还二被告交付的谢XX、江X名下的国有土地使用证。二被告明知涉案土地使用权人为谢XX、江X而非本人，在未经批准取得合法土地使用权的情况下，与原告签订该土地使用权转让合同，具有过错。同样，原告也明知二被告不是该转让土地使用权人，未经合法程某，擅自与二被告订立合同，亦具有过错，造成合同无效，双方当事人均有责任。那么，原告要求二被告赔偿损失20万元，不但因其证据不足，也因合同无效其应承担相应责任，对该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、国务院《关于中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、原告裴某某与被告程某、翟某某于2008年4月2日签订的土地使用权转让合同（即：协议书）无效；
二、本判决生效后十日内，被告程某、翟某某返还给原告裴某某土地使用权转让价款（即：地皮款）70万元及利息（利息从原告付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止），逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、原告裴某某返还给被告程某、翟某某土地使用权人分别为谢XX、江X的国有土地使用权证书两本；
四、原告裴某某其余诉讼请求予以驳回。
案件受理费x元，财产保全费3000元，合计x元，原告裴某某负担7900元，被告程某、翟某某负担7900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长陈书祥
审判员张振环
审判员刘敏
二ΟΟ九年七月二日
书记员岳晓丹
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