公诉机关睢县人民检察院。
被告人浮某某（又名浮某业），男，X年X月X日出生。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2008年5月10日被商丘市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2008年6月13日经商丘市人民检察院批准逮捕，次日由商丘市公安局执行逮捕。现被羁押于睢县看守所。
辩护人崔某某，男，河南博苑律师事务所律师。
被告人秦某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2008年5月10日被商丘市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2008年6月13日经商丘市人民检察院批准逮捕，次日由商丘市公安局执行逮捕。现羁押于睢县看守所。
辩护人张某，男，河南博苑律师事务所律师。
本案由河南省商丘市中级人民法院，于2009年5月20日以（2009）商刑指字第X号决定书，指定我院管辖。睢县人民检察院以睢检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人浮某某、秦某某犯非法经营罪，于2009年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。睢县人民检察院指派检察员马梦薇、肖敏出庭支持公诉，被告人浮某某、秦某某及其辩护人崔某某、张某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
睢县人民检察院指控，2007年1月份，被告人浮某某与张XX（另案处理）合伙，以张XX妻子秦XX的名字为法定代表人，注册成立了郑州中泽医药科技有限公司。二人共同出资购买设备，共同管理。该公司的许可经营范围是药品信息技术咨询，生产、销售中泽牌芦荟胶囊、乌龙片保健药品。2007年3月份，被告人浮某某伙同张XX开始从汕头人马XX处，非法购买枸橼酸西地那非原料，生产壮阳药品。截止2008年4月份，被告人浮某某伙同张xx共购买417.95万元的原料，其中的300余万元是用于购买枸橼酸西地那非原料。被告人浮某某被抓获前的2008年4月份一个月，销售给李一X、XX姐、李二X的非法经营产品价值10余万元。案发后，公安机关从浮某某所属的公司查获胶囊和药片共422.5公斤、胶囊填充物20包约500公斤、空心胶囊16万粒，并从浮某某处追缴赃款63.1万元和价值47万元的奔驰轿车一辆。
2008年1月份左右，被告人秦某某在其堂姐秦XX的要求下来到中泽公司打工，起初是装胶囊的一般工人。2008年3月份张XX让其负责胶囊车间生产、管理原料、部分记账，并给工人下生产单子。2008年5月8日，秦某某在去郑州的车上被公安机关抓获，从其包内搜出郑州中泽医药科技有限公司4月份的生产、销售记账本和账册各一本。
公诉机关并以被告人浮某某、秦某某的供述和辩解；证人李XX、翟XX、秦X、刘一X、符XX、刘二X的证言；物证--扣押胶囊和药片的样品（照片）；书证--郑州中泽医药科技有限公司的营业执照、卫生许可证、出库单、扣押物品清单、汇款凭证等证据，证明被告人浮某某、秦某某的行为已经构成非法经营罪。被告人浮某某犯罪情节特别严重，被告人秦某某在共同故意犯罪中起辅助作用，且未从非法经营中获利，系从犯。提请我院依法对被告人浮某某、秦某某予以惩处。
被告人浮某某对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议。但其辩称，由其签名汇给马xx的购货款所购买的货物，并非是自己全部使用，而是其他的个人和企业利用了马xx对浮某某个人的信任，以浮某某的名誉进行汇款进货。事实上自己同张XX购买使用的枸橼酸西地那非原料，只是其中的一少部分。请求依法予以从轻判处。
辩护人认为，被告人浮某某购买经营枸橼酸西地那非原料的行为，虽然未经批准。但是，被告人浮某某的这种行为并不是未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。浮某某只是一种违犯国务院部门规章的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的犯罪构成要件。另外，公诉机关指控被告人浮某某非法经营枸橼酸西地那非原料数额，达300余万元的事实不清、证据不足。郑州中泽医药科技有限公司，未经批准经营枸橼酸西地那非原料，是单位经营行为。公诉机关指控浮某某个人犯非法经营罪，同本案事实不符。希望根据本案事实，依法对被告人浮某某作出公正判决。
被告人秦某某供认，自己在不知情的情况之下，为了完成一个打工者的职责，无意识的为浮某某、张XX的非法经营行为提供了帮助。请求给其一次知罪改过的机会，从轻、从宽判处。
辩护人认为，被告人秦某某是公司老板的雇佣工人，工作职责受制于雇主指派，秦某某只是在限定的时间内履行职责、领取工资。公司老板的非法经营行为，被告人秦某某并不知道，虽然秦某某完成工作的行为，客观上为浮某某、张XX非法经营起到了帮助作用，但是秦某某的这种行为，尚不构成刑法规定的共同犯罪。所以应当依法宣告被告人秦某某无罪。
经审理查明，2007年1月份，被告人浮某某以刘XX的名字与张XX合伙，成立了郑州中泽医药科技有限公司。在公司注册时，二人使用了张XX妻子秦XX的名字做为法定代表人，进行了注册。公司注册资金50万元，许可经营范围包括，药品信息技术咨询；生产、销售中泽牌芦荟胶囊、乌龙片保健药品。被告人浮某某和张XX共同购买了设备，在郑州市高新区银发工业园，租房进行生产。浮某某、张XX各自分别出资购进自己预备生产的原料，二人均使用公司的设备生产，向公司缴纳一定的生产费用。各自生产的产品，各自联系客户销售，货款、利润归各自所有。公司也帮助别的客户来料加工，收取加工费，公司最终的利润按照出资比例分成。张XX同妻子秦XX负责公司的具体经营。因为被告人浮某某同张XX以中泽公司名誉生产的保健药品效果不好，所以产品一直没有销路。2007年3月份，被告人浮某某参加在广州举办的成年人用品交易订货会期间，得知枸橼酸西地那非是生产男性壮阳药的主要原料。在该订货会上，被告人浮某某结识了汕头人马XX，并且了解到从马XX手中可以购买到大量的枸橼酸西地那非原料。被告人浮某某、张XX为了获取巨额利润，便不顾国家对《枸橼酸西地那非管理暂行规定》的限制，于2007年3月6日开始从汕头人马XX处，以每公斤600元的价格非法购买枸橼酸西地那非原料，同时也购买一些辅料。利用公司的生产设备，生产无包装的各类保健品、壮阳药进行销售。有时也为不法的商贩进行来料加工上述药品。截止2008年4月份，被告人浮某某以自己的名字向汕头人马xx汇款417.95万元，其中的300余万元是用于购买枸橼酸西地那非原料。所购买的枸橼酸西地那非原料，浮某某同张XX用于生产使用一部分，还有一部分销售给别人。2008年3至4月份，被告人浮某某签名通过银行向马xx汇款，购买的枸橼酸西地那非原料，除去2008年4月25日的一笔汇款25.65万元，因案发未能如期收到货物以外，其余购买到货的枸橼酸西地那非原料，除去销售给夏邑县的朱XX2桶以外，剩余的10多桶原料，浮某某同张XX分别用于各自生产保健品和壮阳药品，进行无包装销售。2008年4月份，不包括张XX的生产销售和浮某某的其他销售情况，被告人浮某某单独生产、销售给XX姐软胶囊x板，每板0.45元，合计价款x元；硬胶囊x板，每板0.25元，合计价款x元；减肥胶囊x板，每板0.45元，合计价款x元。生产销售给郑州的李一x板胶囊，每板0.20元，合计价款5041.2元。并为李一X来料加工x板胶囊，每板0.03元，合计价款1515.5元。被告人浮某某上述两项有销售记录的非法经营、生产、销售产品就达10余万元。本案案发以后，公安机关从浮某某公司查获胶囊和药片共422.5公斤、胶囊填充物20包约500公斤、空心胶囊16万粒，并从浮某某处追缴赃款63.1万元和价值47万元的奔驰轿车一辆。
另查明，2008年1月份左右，被告人秦某某在其堂姐秦XX的要求下到中泽公司打工，起初是装胶囊的一般工人。2008年3月份，张XX开始让秦某某负责胶囊车间的生产、管理原料、记账、向工人下生产单子。被告人秦某某在负责管理胶囊车间生产期间，知道浮某某、张XX是在超出许可范围生产药品、保健品。但其只是按月领取工资报酬，并未从浮某某、张XX的非法经营活动中获取其他利益。浮某某、张贵斌的非法经营案案发以后，于2008年5月8日，秦某某在去郑州的车上被公安机关抓获，从其包内搜出郑州中泽医药科技有限公司于2008年4月份生产的流水记账本和账册各一本。
上述事实有以下证据予以证实
１、被告人浮某某供述：我和张XX成立的郑州中泽医药科技有限公司，允许经营范围是药品信息技术咨询；生产、销售中泽牌芦荟胶囊、乌龙片保健药品。因公司生产的保健药品效果不好，所以公司的产品一直没有销路。我参加广州成人用品交易会时结识了汕头人马XX，并得知可以从马XX手中获得枸橼酸西地那非原料。2007年上半年，我开始从马XX处购买枸橼酸西地那非原料。后来我和张XX除了自己购买用于生产以外，也帮助别人购买枸橼酸西地那非原料，主要是张XX的客户。2007年以来，经我的手一共汇给马x.95万元，其中大部分的款是用来购买枸橼酸西地那非原料的，估计有300余万元。购买了有200余桶的枸橼酸西地那非原料，剩余的款用来购买部分辅料。购买的枸橼酸西地那非原料我和张XX各自用了一部分，其余的有转让给其他人的，也有帮助别人购买的。
2、被告人秦某某供述：2007年底我堂姐秦XX叫我来中泽公司打工，干了一个多月的胶囊装填工。2008年元月份我见过中泽公司生产过乌龙片、芦荟养颜胶囊。我到后的一个多月，就几乎不生产了，主要生产添加壮阳原料的胶囊和药片。2008年3月份张XX让我负责胶囊车间的生产、管理原料、记账、向工人下生产单子。我只是负责记账，不知道生产出的药品价格。生产出的产品有销往郑州药城、山东、广州等地的。我记的帐一月一交，我已经交了一个月的，你们查扣的是我记录的第二本，我就干了这两个月的记账。我记账、管理原料期间、张XX、浮某某一共使用了有十多桶壮阳料，不到20桶。前面有几个空桶，后来张XX、浮某某又进了十几桶。他们从什么地方进的原料我不知道，都是物流公司给发过来的，每桶50公斤，我不知道原料的名字，只知道是生产壮阳保健品的主要原料。
3、证人李XX证明：我是2001年通过许XX认识的浮某某。2007年初浮某某在郑州高新技术开发区办了一家药厂，生产保健品、壮阳药。因为我经营保健品和壮阳之类的药品，所以从2007年初就开始从浮某某那里进他的保健品和壮阳药。通过浮某某又认识了张XX，他两个合伙生产，各是各的货，有时我也进张XX的产品，一直到浮某某出事。我也知道他们的产品不是合法的，因为价格便宜，所以一直在经营他们的产品。
4、证人翟XX、秦X、刘一X、符XX、刘二X（中泽药厂工人）证实，中泽药厂一直在生产壮阳胶囊、壮阳药片。
5、物证--扣押的胶囊和药片样品（照片）；书证--郑州中泽医药科技有限公司的营业执照、卫生许可证、出库单、生产记录、扣押物品清单、汇款凭证等证据，证明了被告人浮某某是在未经许可的情况之下，实施购买、生产、销售国家限制经营的药品和保健品。
以上证据经过当庭出示、宣读、质证，被告人浮某某对证据证明其非法经营额300余万元提出异议，其辩护人在同意浮某某的异议观点以外，并对被告人浮某某销售给XX姐保健药品的数额提出异议。被告人秦某某对证据证明其明知浮某某、张XX属于非法经营提出异议。其辩护人在同意被告人秦某某的异议观点以外，并对证据证明秦某某属于生产管理人员，参与生产未经批准的壮阳保健品的价值数额提出异议。
分析认为：被告人浮某某归案以后，先后数次的供述前后一致证明了其是在未经许可情况下，非法购买、生产、销售国家限制经营的药品、保健品。被告人浮某某供述的事实，得到了物证--扣押的胶囊和药片样品（照片）；书证--郑州中泽医药科技有限公司的营业执照、卫生许可证、出库单、生产记录、扣押物品清单、汇款凭证等证据的印证。并有被告人秦某某，证人李XX、翟XX、秦X等人的证言予以证实。所以足以采信。被告人秦某某归案以后数次的供述，不但其自己供认从2008年3月份以后，开始在中泽公司管理原料，负责胶囊车间的生产，而且还知道浮某某、张XX是在经营未经批准的壮阳保健品。并且秦某某的供述，得到被告人浮某某的供述、证人翟XX、秦X等人的证言证实，以及扣押秦某某的管理生产、加工产品、销售出库记录本等证据，足以证明被告人秦某某在中泽公司的地位和作用。以上证据相互印证，本院予以采信。
关于被告人浮某某非法经营数额的问题，分析认为：枸橼酸西地那非原料，属于未经批准，国家不允许个人或者企业擅自经营的一种限制买卖的物品。所谓经营包括买卖、生产、销售、转让、加工、中介、提供服务等等，只要实施了上述行为，即为事实上的具体经营行为。本案被告人浮某某汇款购买枸橼酸西地那非原料，按照其本人的供述，已经到货的200余桶，价值300余万元，最后一笔汇款25.65万元，因案发未能收到货物。虽然被告人浮某某及其辩护人均提出，汇款购买的枸橼酸西地那非原料，大部分是在帮他人购买并未从中获利。但是，被告人浮某某这种不图盈利代购或者购买后转让的行为，并不影响其事实上的经营行为成立。况且被告人浮某某和辩护人并未提供任何证据，证明已经到货的300余万元枸橼酸西地那非原料是帮助何人、何单位购买，是否从中获得利润。据此被告人浮某某和辩护人的异议观点不能成立。被告人浮某某参与非法经营数额300余万元的证据足以采信。
关于被告人秦某某参与生产管理期间，被告人浮某某非法经营数额的问题，分析认为：2008年4月份，不包括张XX的生产销售和浮某某的其他销售情况，被告人浮某某单独生产、销售给XX姐的壮阳、减肥胶囊就价值9万余元。被告人浮某某供述，XX姐就是李一X。由于李XX因销售浮某某、张XX非法生产的保健品涉嫌犯罪，所以李XX对浮某某的供述予以否认。这只能说明李一X为了逃避惩罚，在推脱自己的罪责，并不能说明浮某某价值9万余元的产品没有销售。因为，该产品的生产销售情况，首先，被告人浮某某对此供认不讳，并有秦某某的证言、出库单、销售发票予以证实；其次有被告人秦某某2008年4月份管理生产的记录帐本，清楚的记录着浮某某生产该批产品的情况；再者，被告人浮某某、秦某某的供述相互印证，证明了2008年3至4月份生产使用枸橼酸西地那非原料10余桶。而10余桶（250余公斤）西地那非原料就价值15万余元，添加辅料以后，将要生产出远远超出15万元价值的产品，这个事实完全可以从秦某某管理生产的记录中得以印证。所以秦某某的辩护人，对被告人秦某某为被告人浮某某非法经营犯罪，起到辅助作用的数额，是否已经达到犯罪数额的异议观点，足以否定。据此，被告人秦某某对被告人浮某某的犯罪行为，起到辅助作用的相关证据足以采信。
本院认为，被告人浮某某为了获取巨额利润，违反国家关于《枸橼酸西地那非管理暂行规定》的禁止性规定，未经批准，非法经营枸橼酸西地那非原料。并且违反国家有关行政管理法规规定，非法生产壮阳、减肥、瘦身等保健品实施经营、销售。被告人浮某某的行为已经构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重。被告人秦某某明知浮某某、张XX等人是在违规生产、非法经营该公司无权生产、经营的药品、保健品，仍然为其负责管理生产，保管非法经营的原料和产品，在浮某某非法经营犯罪案件中起到了辅助作用，系共同犯罪，但是犯罪情节较轻。公诉机关对被告人浮某某、秦某某的指控罪名成立，本院予以支持。被告人浮某某经手汇款300余万元，从不法商贩马XX手中，非法购买国家限制买卖的枸橼酸西地那非原料5000余公斤。这样大数量的枸橼酸西地那非原料，添加辅料后生产出的各类壮阳药品、保健品，流入市场，极其严重的破坏了国家对药品、保健品市场的管理秩序。据此，被告人浮某某的犯罪，足以构成情节特别严重。被告人浮某某的辩解及辩护人的辩护观点因与本案具体事实不符，而且辩护人对被告人浮某某经营行为的辩护意见，曲解了浮某某具体经营的客观事实，并且与刑法关于非法经营犯罪构成的立法原则相悖，所以本院不予采纳。被告人秦某某没有直接参与被告人浮某某购买枸橼酸西地那非原料，也未从浮某某非法经营犯罪中获取利益，只是为被告人浮某某的非法经营犯罪活动，提供了生产环节期间的帮助，系从犯。根据被告人秦某某的犯罪情节及其悔罪表现，本案依法对被告人秦某某适用缓刑，确实不致再危害社会。被告人秦某某及辩护人期望能对秦某某从轻处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。庭审期间查明，侦查阶段已经追缴、扣押被告人浮某某的个人财产，被告人浮某某表示愿将此财产上交国库。另外被告人浮某某又自愿上交违法所得10万元。被告人浮某某当庭诚实认罪，并自愿将违法所得财产上交国库的悔罪表现。本院将作为对被告人浮某某量刑的酌定情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人浮某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年5月10日起至2013年5月9日止）。
二、被告人秦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人浮某某被追缴、扣押的赃款63.1万元和价值47万元的奔驰轿车一辆，以及自愿上交的违法所得10万元，予以没收，由扣押、收缴单位上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长李惠
审判员任长瑞
审判员翟晨飞
二ＯＯ九年八月二十八日
书记员付凯
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