HCMA462/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪及減刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第462號
(原沙田裁判法院案件2007年第1357號)
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香港特別行政區
訴
被告人陳某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2007年7月25日及9月13日
裁決日期：2007年9月13日
判決理由書日期：2008年1月28日
判決理由書
1.上訴人被控一項「違反逗留條件」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第41條及入境規例第二條。控罪詳情指上訴人的訪港條件不容許她在逗留的20天內開辦或參與任何業務，但她卻在九龍觀塘裕民中心商場地舖G34號開辦「卡倫」鞋店。
2.上訴人否認控罪。在審訊後被判罪名成立，監禁4個月。上訴人不服定罪和判刑，向高等法院原訟庭提出上訴。
3.不爭議的事實是上訴人於2007年2月2日持港澳通行證從大陸來港，並獲發簽證留港20天探親，入境條件的其中一項是上訴人在留港期間不得開辦或參與任何業務。裁判官指出，上訴人應該熟悉這方面的限制。
4.控方指稱，在2007年2月2日，勞工督察與警方在觀塘區進行聯合行動。期間兩名勞工督察(即第二和第三證人)在上訴人的店舖內觀察時，看見上訴人有接待一名買手袋的顧客。他們聽到雙方交易前的對話，又目睹上訴人替該顧客包裝手袋及收取款項。
5.控方第三證人在店舖裡購買到一對運動鞋。上訴人亦有參與收款及找續，她更向證人說無需收據，如貨品有問題，可以更換。但最終上訴人都有把付款金額的收條蓋上公司印章交給證人。
6.上訴人在警誡供詞中承認：
「......該店[舖]是由她所擁有的，並於2005年12月時，以她的名義辦理商業登記。她表示，她只是提供資金，並無參與店[舖]的運作。她又在警誡供詞内說，事發時她坐在店[舖]内的收銀處，店員把200元交給她時，她便把那200元放進收銀機内。」
7.上訴人選擇不作供但就傳召了一名證人徐女士。她說她受僱於上訴人，一星期工作7天，時薪為20元。她聲稱當時出售手袋和運動鞋的都是她，上訴人並沒有在店舖工作，只是處理過找續。
8.在考慮後，裁判官不認為徐女士是誠實的證人。裁判官不接納該店舖只有她在工作，也不相信是她而不是上訴人接待了購買手袋的顧客。裁判官認為上訴人在舖內並非祇是處理金錢的找贖。裁判官不認同辯方對控方證人所提出的質疑，他認為控方證人已說出了真相，而他們未有同時留意到同事在幹甚麼並無不妥(見裁斷陳某書第23頁)。
9.裁判官也考慮過辯方所提出的法律觀點，即由於上訴人已於2005年12月在商業登記處為她的業務完成了商業登記，就算她有在舖內工作也不構成「開辦」，而上訴人沒有被控「參與」業務。
10.裁判官不認同這個觀點。他作了以下的分析(見裁斷陳某書第11段)：
「11.辯方亦辯稱，本案的控罪涉及“開辦業務”，由於上訴人已於2005年12月在商業登記處為她的業務辦理商業登記，她在該店鋪内工作並不構成“開辦”，而她亦沒有被控參與任何業務。“開辦”這個字眼在中英文中的意思都不單只是開設業務以及辦理商業登記證。辦理商業登記只是開設業務的第一步。開辦業務的意思是指開設業務、把業務安排妥當以及發展業務。上訴人在自己開設的店[舖]内工作，毫無疑問是她在香港開辦業務的行為，她這樣做是違反簽證條款的。本案的控罪指她在觀塘開辦鞋店，而本席考慮過所有證據後，認爲證據確鑿，並可在毫無合理疑點下證明本案的控罪。」[加以強調]
11.在判刑方面，裁判官則有以下的結論(見裁斷陳某書第12段)：
「12.干犯第115章《入境條例》第41條的違反逗留條件罪的人經審訊後會被判處監禁三個月至六個月不等，視乎犯案者在香港做了甚麽。在食肆後門洗碗的工人或在後巷收集鐵罐或紙板的人士通常會被判處監禁三個月。上訴人的情況比做散工的工人更為嚴重。她不單只是工作，而且還在香港開設鞋店做生意。本席認爲六個月的監禁是適當的刑罰。上訴人沒有犯罪記錄，而她的丈夫又是本地人。本席對她寄語同情，相信她將來可能會來港與丈夫團聚，成爲香港居民，到時她便可以開辦任何她喜歡的業務。本席並非認同她的做法，但會對她較爲輕判。本席判處她監禁四個月。」[加以強調]
12.針對定罪方面，代表上訴人的蔡大律師提出了以下的理據：
「1.原審裁判官在法律觀點上犯錯
......
(c)控罪指上訴人被控告於2007年2月2日所簽發的逗留條件下，在2007年2月6日『開辦』了卡倫鞋店，而違反了居留條件。
(d)控罪並非指上訴人在2007年2月6日『參與』卡倫鞋店業務。
(e)根據證物P4(商業登記資料)卡倫鞋店開辦於2005年12月5日。(詳情見原文件夾)
(f)原審裁判官並沒有清楚辨別及界定被控罪行詳情中之“開辦卡倫鞋店”及“參與卡倫鞋店業務”之嚴重分別。是2條分別不同的控罪。
(g)原審裁判官指出開辦是指打開門[做]生意，而繼續經營及在其工作。範圍太廣而混淆了“開辦”及“參與”之不同意義。
(h)如根據原審裁判官之對“開辦”二字之解釋如此廣闊，“參與”業務便淪為多餘之條文。
2.原審裁判官錯誤裁定控方的舉證支持了上述控罪。......」
13.裁判官接納控方證人的證供，並裁定上訴人有親自參與銷售的事宜，這是事實方面的裁斷，本席不認為有錯。當然，蔡大律師的觀點是就算裁判官接納了控方的供詞，這也不支持這項控罪。
14.蔡大律師強調，控方所提出的控罪基礎是上訴人不得「開辦」或「參與」任何業務。上訴人是在裕民中心商場地舖G34號「開辦」鞋店，但「開辦」是過往的事，就算上訴人之後在2007年2月6日有「參與」鞋店業務，但這行為有別於「開辦」，因此控罪不能成立，上訴人並非在2月6日「開辦」鞋店。
15.蔡大律師在書面陳某裡進一步提出「開辦」可以有兩種意思：(a)開業、創辦；或(b)開設、辦理。控罪的兩個概念即「開辦」及「參與」不應會有重複的意義，所以他認為「開辦」應被理解為(a)的「開業、創辦」；但若被理解為(b)的「開設、辦理」的話則有重複「參與」業務之嫌，再者，開辦即英語“establish”的意思，而不是「辦理」。蔡大律師認為裁判官混淆了「開辦」及「參與」之不同意義。
16.在這問題上，答辯一方有以下的回應(見答辯人書面陳某第18段)：
「18.......裁判官亦在判案時指出“辦”即係“做生意、經營”等(請參閱上訴宗卷第61頁‘L’行)實屬正確。“開辦”一詞不可能祇指“開始創辦”那麼狹窄。一間商店的運作，當然由開設為始，但其中亦要由負責人打理業務、巡視，這些都是開辦人的工作。至於“參與”者就正如是辯方第一證人所負責之工作範圍。」
17.本席認同答辯一方的意見。就算本席接納蔡大律師所指「開辦」和「參與」應是涉及不同的行為，又「開辦」應被理解為「開業、創辦」的話，但本席認為上訴人的行為也構成控罪的罪行。
18.不管是「開辦」或「創辦」，都意味著有延續性的意思。上訴人在開設店舖後在控罪所指的時間內在香港看守和管理店舖的業務，本席認為這已肯定構成「開辦」。當然上訴人又直接參與推銷、接待，又替客人找贖，那她也是「參與」了業務。因此，本席認為上訴人所提出的觀點過於狹窄。「開辦」和「參與」的分別並非單純是在時間上，也涉及不同層次的投入或行為。「開辦」會包括管理運作、延續生意的行為，而「參與」則是廣泛地包括其他的日常例行工作。本席認為英語的“establish”在這控罪也會有相同的意義，它不可能只是局限於開創公司的那一剎那。因此，本席認同裁判官的看法，也接納答辯一方的陳某。
19.至於刑期方面，本席則同意蔡大律師的意見。上訴人的行為似乎並不比在香港做散工的非法勞工嚴重，某角度來看，她開設的店舖也替本地工人創造了工作機會。上訴人沒有刑事記錄，本席也不能排除她對法例有所誤解。因此，本席認為4個月的刑期原則上是過高。
20.基於以上原因，本席已駁回定罪的上訴，維持原判；但就刑期方面，本席則已批准上訴，改判3個月的監禁。
(湯寶臣)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司高級政府律師陳某儀代表香港特別行政區。
辯方：由杜偉強律師事務所轉聘蔡維邦大律師代表被告人.
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