原告（反诉被告）:谢某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人:高豫平，河南法铎律师事务所律师。
被告（反诉原告）:洛阳鹏飞耐火耐磨材料有限公司，住所地，洛阳市洛龙区X镇帽郭某北。
法定代表人:贾某某，该公司董事长。
委托代理人:刘照强，河南翰法律师事务所律师。
被告:河南龙祥实业有限公司，住所地，河南省新密市嵩山大道。
法定代表人:郭某某，该公司总经理。
委托代理人:闵某某，该公司职员。
原告谢某某因与被告洛阳鹏飞耐火耐磨材料有限公司（以下简称洛阳鹏飞公司）、河南龙祥实业有限公司（以下简称河南龙祥公司）委托合同纠纷一案，原告谢某某于2009年2月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。在审理中，原告谢某某提出财产保全申请，本院依法制作了财产保全裁定书，并查封了洛阳鹏飞公司的相关财产，后根据洛阳鹏飞公司申请又解除了对相关财产的查封。在2009年5月5日本院另行组成合议庭审理本案。洛阳鹏飞公司于2009年5月6日提出反诉，本院将本诉和反诉合并审理。并于2009年6月26日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）谢某某及其委托代理人高豫平，被告（反诉原告）洛阳鹏飞公司的法定代表人贾某某及其委托代理人刘照强、被告河南龙祥公司的委托代理人闵某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某某诉称:2008年6月30日，第一被告洛阳鹏飞公司因开发污水处理管道新产品急需打开市X路，与原告协商由原告代理销售新开发产品。代理报酬采取优惠价格加提成办法，并于2008年6月30日、2008年10月12日签订代理销售价格协议及代理合同予以确认，在执行代理销售过程中两被告对部分条款作了变更执行。从2008年6月30日开始原告即为洛阳鹏飞公司新开发产品代理销售进行了奔波，于2008年9月22日，经原告的艰苦努力与第二被告河南龙祥公司签订了第一份污水管道供货合同，由第一被告向该客户供货，但第一被告收回部分货款后不按代理协议向原告支付代理报酬，同时第一被告即开始用电话和书面形式通知第二被告终止原告的代理权，企图直接与第二被告建立供货关系，不履行代理合同的约定。经原告多次与第一被告交涉已要回15万元代理报酬外（另加此前已借的销售用业务费2万元），第一被告拒付其余代理报酬，导致纠纷产生。第二被告未经原告同意拒不和原告业务往来，也属违约行为。鉴于上述情况，第一被告违约，拒付代理报酬费，已侵犯了原告的合法利益，给原告造成经济损失，第二被告配合第一被告造成代理合同不能履行，故要求依法判令：1、第一被告洛阳鹏飞公司支付代理报酬x.08元；2、两被告支付违约金x元（截止到2009年2月25日止）及2009年2月26日至支付完毕之日的违约金；3、第一被告洛阳鹏飞公司赔偿原告可得利益x.94元；4、两被告承担本案诉讼费和保全费。
针对谢某某的起诉，洛阳洛阳鹏飞公司答辩称：原告称代理费130余万元没有依据，根据洛阳鹏飞公司计算代理费共计30多万元，已支付了18多万元，再付12万多元即可，原告要求代理费过高。根据2008年12月合同，洛阳鹏飞公司不存在违约，而是谢某某违约，洛阳鹏飞公司不应赔偿其可得利益损失。
针对谢某某的起诉，河南龙祥公司答辩称：对原告的诉讼表示理解，但河南河南龙祥公司未违约，不应承担责任。
洛阳鹏飞公司反诉称：双方于2008年11月12日签订的代理合同第五条第二款规定“乙方（指反诉被告）不能按用户合同付款日期催回货款，宽限一个月，甲方（指反诉原告）按每超一天扣取乙方应回款但未回款的银行双倍利息扣取乙方代理费”，代理合同的代理期限从2008年7月20日至2009年7月20日止。由于反诉被告未按合同期催回货款，依照约定，反诉被告应该向洛阳鹏飞公司支付相当于银行双倍利息的违约金。同时依代理合同第二条第四款、第五款约定，谢某某应当代理销售耐磨陶瓷管道构件4000米，但反诉被告仅销售1050米，下余3950米（应为2950米）未售，造成反诉原告可得利息损失300万元。故要求法院判令：1、谢某某赔偿反诉原告违约金x.46元（暂计至2009年4月15日）及之后的违约金；2、谢某某赔偿反诉原告可得利息损失300万元；3、由谢某某承担本案全部诉讼费用。
针对洛阳鹏飞公司的反诉，谢某某答辩称：洛阳鹏飞公司的两个反诉请求都没有事实依据，不应得到法院支持。
经审理双方对以下事实没有异议：2008年6月30日洛阳鹏飞公司的法定代表人贾某某代表洛阳鹏飞公司（甲方）与谢某某（乙方）签订了《污水管道代理合同书》一份，合同约定：1、乙方代理甲方产品，按甲方出厂价提取10%作为乙方业务费用；2、甲方给乙方产品价优惠10%部分甲方扣取33%税金；3、乙方销售价高于出厂价部分按甲乙双方各取50%；4、此合同甲、乙双方签字生效，按用户付款比例提取。当天贾某某还给谢某某出具了一份打印的《污水处理厂管道报价》，规定了包括φ800×18等五种型号的污水管道出厂价及优惠10%价格，其中φ800×18优惠50%价格（元/米）1800元（均认可为出厂价），50%后再优惠10%价格为1620元（元/米）。同时在该表格下方注明“此优惠仅限于本次、此优惠仅限于谢某某”。2008年7月20日谢某某代表洛阳鹏飞公司与河南龙祥公司签订了《管道供货合同》一份，约定由洛阳鹏飞公司向河南龙祥公司供应管材，在这份合同基础上，2008年9月22日谢某某代表洛阳鹏飞公司与河南龙祥公司重新又签订了《管材供货合同》一份，两份供货合同在供货数量、交货日期等方面约定不同，双方均认可系由后一供货合同取代了前一份合同。2008年9月22日供货合同，约定由洛阳鹏飞公司向河南河南龙祥公司供应价值x.00元的管材，并约定了规格和单价，合同约定供货期限为2008年10月15日前交货完毕。同时，合同还约定了付款方式，即在合同签订七日内，支付合同总金额30%的预付款，材料到货经验收合格后支付合同总金额50%，安装调试合格后支付合同总金额15%，质保期满后付清5%的货款。根据该合同洛阳鹏飞公司自2008年7月22日开始供货，到2008年10月10日分数次供货完毕并经河南龙翔公司验收。2008年10月12日贾某某和谢某某签署了《十月份耐磨陶瓷管道销售价格》协议规定了包括φ800×12直管在内的十余种管道价格，在下方又以手写方式注明了若干条款，其中规定：1、按以上规格、价格销售谢某某提取10%作为业务提成，但公司扣取33%税金后支付应取业务费；2、实际销售高于以上出厂价部分，按高出部分的50%支付谢某某，低于公司出厂价每低100元扣谢某某一个1%；3、如用户要求规格与以上不符，按公司核算销售价为准协议提取……5、凡每批货款回公司，公司按回款比例在三日内支付谢某某；6、此合同仅限于以后4000米和x米管道。2008年11月12日洛阳洛阳鹏飞公司作为甲方，谢某某作为乙方，双方又签订《代理合同书》一份，约定：一、甲方同意乙方作为甲方销售耐磨陶瓷管道构件、耐磨陶瓷涂料、浇注料三种产品的代理商，代理期一年，从2008年7月20日至2009年7月20日止。二、代理产品耐磨陶瓷管道构件价格提取办法：1、耐磨陶瓷管道构件按2008年7月20日甲方同用户购销合同价格执行，乙方提取10%代理费，但乙方提取10%代理费中甲方扣除33%税金。2、乙方代理销售价高于甲方出厂价部分乙方提取50%；3、乙方应提取部分按每次货款回来，甲方收到款后五日内支付乙方。4、2008年11月份乙方代理销售耐磨陶瓷管道构件4000米（800毫米直径管），按2008年10月份规定价格执行，提取10%部分，甲方扣取33%税金，销售高于10月份规定部分，乙方提取50%。三、违约责任:1、货款回甲方后，五日内甲方不能及时支付乙方应提取部分，每超一天按银行利息双倍支付乙方违约金。2、乙方在收到货物按合同规定付款方式付款（1个月内），不能按合同日期催回甲方货款，按天计算，每超一天，乙方支付甲方按银行利息支付甲方违约金赔偿，甲方从乙方应提取代理费中扣取。……六、此合同签订后，以前双方合同约定作废。自2008年11月12日起洛阳鹏飞公司开始供应第二批货物，截止2008年11月27日共计供应φ800×12管材共计1050米。2009年2月1日洛阳鹏飞公司发出书面终止谢某某销售耐磨防腐管道代理权的信函。
另查明：2008年10月6日河南龙祥公司支付给洛阳鹏飞公司货款x元；2008年12月3日支付洛阳鹏飞公司货款234万元。
双方对事实部分的争执主要在以下几个方面：
争议1、对于第一次销售给河南龙祥公司但谢某某与洛阳鹏飞公司在签订代理时没有书面明确约定的φ300×8、φ400×10、φ500×12、φ1200×22等型号的出厂价，谢某某称由于洛阳鹏飞公司的产品是根据重量计算出价格的，在购买方变更了规格后，洛阳鹏飞公司法定代表人贾某某授权其儿子贾某川以及工程师杨建森核算价格，三人根据产品的直径、壁厚计算出产品重量后换算出该部分产品的单价，由谢某某手写在2008年6月30日《污水处理厂管道报价表》的下方，关于弯头部分出厂价为每吨x元。为此，谢某某提交了对杨建森的录音资料，证明其曾与贾某某的儿子贾某川、杨建森计算该部分产品价格的事实，并提出根据双方认可型号部分的出厂价，对有异议部分的价格认证的申请。对于该录音证据洛阳鹏飞公司不予认可，认为该录音的被录音人身份不清，公司有多位姓杨的工程师，且录音中存在诱导当事人的意思，并认为对于定价的问题只有董事长才有权利，作为工程师没有这样的权利，同时也不认可产品可以通过重量换算出厂价的说法。对于该部分型号产品的出厂价洛阳鹏飞公司称根据2008年10月12日双方签订的《十月份耐磨陶瓷管道销售价格》上第3条“如用户要求规格于（与）以上不符，按公司核算销售价为准协商提取”的约定，由于上述产品没有约定出厂价，故销售合同上约定的销售价即为出厂价。由于该产品是否可通过重量的换算计算价格涉及到专业知识问题，故由本院技术处委托河南中联资产评估有限公司对该部分产品的出厂价进行鉴定。2009年11月22日该评估公司向本院技术处出具《关于请求补充鉴定资料或进一步明确鉴定事项的函》，该函上称要根据无异议部分的管道价格认定手写部分的价格，因打印部分管道和手写部分管道的型号不一样，且报价单中也明确注明“此优惠仅限于本次、此优惠仅限于谢某某”，因此对手写部分管道价格认定便存在以下障碍：1、根据无异议部分的管道价格推断认定其它管道的价格虽然在数学计算上是简单的问题，但需要认定两种管道为同一批次。但贵院及谢某某提供的管道报价、《代理合同书》及《管道供货合同》均不能有效解决管道同一批次的问题；2、2008年6月30日污水处理厂管道报价中的打印部分管道和手写部分管道表面上看仅是管道直径、壁厚不一样，但管道的材质、工艺、密度等是否一样无法判断，在该问题不能确定的情况下不能简单的将两种管道价格进行比较、推算；3、即便两种管道的材料、工艺、密度等完全一样，其价格也不能进行简单的比较、推算，需要经过对企业的财务资料及定价资料进行分析，对各种管道价格资料进行比较，找出定价规律、规则后才能对管道的价格进行推断认定。据此，2009年12月7日本院技术处出具了（2010）洛法委字第X号案件终结鉴定通知书，终结了鉴定。
对此问题，本院认为，谢某某作为权利的主张者，负有承担举证证明洛阳鹏飞公司所应当支付的代理费具体数额及计算依据的责任，具体而言就是要证明所销售产品的出厂价，但其提交的证据仅能证明φ800×12的出厂价，对于其称可根据双方无异议部分的出厂价格推算剩余部分出厂价，正如鉴定报告所述，此种推算需多项前提的确定，但谢某某并没有举出充分证据予以证明，故谢某某理应承担不利的法律后果。但是，洛阳鹏飞公司所称依据2008年10月12日《十月份耐磨陶瓷管道销售价格》的约定销售价即是出厂价的说法，由于该合同明确约定该价格仅限于以后4000米和x米，因此，不能适用“如果规格与以上不符，按公司核算销售价为准协商提取”的规定，因此洛阳鹏飞公司所说有异议部分的出厂价就是销售价的说法也不能成立。由于双方对该部分产品出厂价没有明确书面约定，且均不能提供充分证据证明自己的主张，综合全案，考虑到洛阳鹏飞公司与谢某某所签的两份代理合同上均约定了销售价高于出厂价时代理费的提取办法，且从双方有约定的φ800×12的出厂价和销售价对比来看有明显不同，同时从谢某某提交的电话录音来看，也印证了双方就该部分出厂价进行过协商的事实，因此，本院认为根据公平原则按照谢某某的主张与洛阳鹏飞公司的主张在其中选择平均值作为该部分产品的出厂价为宜。同时关于弯头部分谢某某称洛阳鹏飞公司当时承诺出厂价按每吨x元，谢某某没有任何证据支持，不能认定。故认定出厂价如下：除φ800×12出厂价每米为1800元外，φ300×8出厂价每米为437.5元、φ400×10出厂价每米为578.5元、φ1200×22出厂价每米为3798元。关于弯头部分由于谢某某没有提交任何证据故应认定出厂价就是销售价，即φ300×8弯头90°4500元，φ300×8弯头45°2600元，φ400×8弯头45°4200元，φ800×8弯头45°x元，φ1200×8弯头45°x元。
争议2、关于洛阳鹏飞公司已支付的代理费问题，谢某某主张洛阳鹏飞公司仅支付17万元代理费（包含2万元业务费），但洛阳鹏飞公司称其已支付了18万元，对此，应由负有履行义务的一方洛阳鹏飞公司举证出相应的付款凭证，但其未提交相关证据，故应当以谢某某主张的数额为准，认定支付了17万元，其中2万元（业务费名义）在2008年7月份支付，另外15万元在2008年10月份时支付。
争议3、关于洛阳鹏飞公司解除谢某某代理权的时间问题，谢某某称在2008年11月底洛阳鹏飞公司的法定代表人贾某某就电话通知了河南龙祥公司的总经理郭某某，并在2009年2月1日出具了书面的中止（终止）谢某某销售耐磨防腐管道代理权的书面函件，为此谢某某提交了2009年6月6日由河南龙祥公司新密造纸群工业污水处理厂项目部加盖印章和郭某某签字的《情况说明》一份和2009年2月1日洛阳鹏飞公司出具的《关于中止原代理谢某某销售耐磨防腐管道代理权的函告》，洛阳鹏飞公司对2009年2月1日终止代理权的函件没有异议，但认为由于谢某某的违约才在2009年2月1日终止代理权，并非在2008年11月底就终止了代理权。河南龙祥公司称该公司在2009年11月底就接到了洛阳鹏飞公司董事长贾某某解除谢某某代理权的电话。对此，合议庭认为，从洛阳鹏飞公司实际向河南龙祥公司供货的实际情况看，截止2008年11月27日最后一次供货，之后未再有供货的行为，同时结合合同相对人河南龙翔公司的陈述，应当认定洛阳鹏飞公司在2008年11月底解除了其与谢某某的代理关系。
争议4、关于洛阳鹏飞公司是否与河南龙祥公司协商变更了付款时间的问题。谢某某称虽然在其代表洛阳鹏飞公司与河南龙祥公司签订的《管材供货合同》上约定了河南龙祥公司的付款时间和办法，但在签订合同后，洛阳鹏飞公司的法定代表人贾某某与河南龙翔公司的总经理郭某某协商变更了该约定，变更为先供货后付款，为此其提交了2009年6月6日由河南龙祥公司新密造纸群工业污水处理厂项目部加盖印章和郭某某签字的《情况说明》一份。洛阳鹏飞公司称合同并未变更，对谢某某所说不予认可。河南龙翔公司称由于该工程是公益事业，政府拨款，故经过多次和洛阳鹏飞公司协商，变更为先供货后付款。本院认为，对于变更合同的事实，除了河南龙翔公司的陈述外，谢某某及河南龙祥公司不能提交其他有力证据，而河南龙祥公司又是合同一方当事人，故其陈述证明效力较低，不能采信。因此不能认定河南龙祥公司与洛阳鹏飞公司变更了合同付款时间。
本院认为：谢某某与洛阳鹏飞公司2008年6月30日签订的《污水管道代理合同书》以及在此基础上2008年10月12日又重新签订的《代理合同书》和2008年6月30日《污水处理厂管道报价》、2008年10月12日《十月份耐磨陶瓷管道销售价格》中的约定均是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应如约履行。对于洛阳鹏飞公司称合同约定扣取33%税金无效，按照法律规定应当扣取45%税金的理由，另外高于出厂价部分亦应当扣取45%税金的问题，由于对于个人所得税问题法律规定可以由双方协商并决定是否由单位代为扣取，因此双方约定扣取33%并无不妥，洛阳鹏飞公司要求确认该约定无效的理由不能成立。由于谢某某已经代理洛阳鹏飞公司与河南龙祥公司签订了《管材供应合同》销售了部分产品，并且河南龙祥公司也支付了部分款项，因此洛阳鹏飞公司应当按照代理合同履行支付谢某某代理费的义务。
对于谢某某代理第一次供货所应提取的代理费，根据2008年10月12日洛阳鹏飞公司与谢某某所签《代理合同》第二条第1项的约定应为x×10%-x×10%×33%=x.48元，依据第二条第2项约定的高于出厂价部分其代理费为：605m×（2311-1800）×50%=x.50元，205m×（486-437.5）×50%=4971.25元，90m×（643-578.5）×50%=2902.5元，710m×（4220-3798）×50%=x元，两项共计共计x.73元。但是根据《代理合同》第二条第6项规定洛阳鹏飞公司支付谢某某代理费是在每次回货款的五日内按比例支付，而谢某某第一次供货回款为x元，故在目前情况下，根据回款情况谢某某应得代理费为x.73×x÷x=x.13元（已付17万）。对于谢某某第二次代理供货即2008年11月份所销售的1050米φ800×12型号管道所应当提取的代理费，因该笔货款尚未回款，故现谢某某要求支付该代理费的请求不能支持。
对于谢某某主张的违约金问题，本院认为，根据双方所签代理合同约定在货款回款后5日内洛阳鹏飞公司按比例支付代理费，由于河南龙祥公司在2008年10月7日支付第一笔款项x元，那么洛阳鹏飞公司依约应在2008年10月12日给付代理费x.72×x÷x=x.72元，但洛阳鹏飞公司在此时已支付了17万元，因此洛阳鹏飞公司此时尚有x.72元未付，故其应当依约自2008年10月13日起支付未付部分的双倍银行利息。河南龙翔公司在2008年12月3日支付x元，洛阳鹏飞公司依约应在2008年12月8日前给付谢某某代理费x.73×x÷x=x.41元，但其未付，故其应当依约自2008年12月9日起支付该部分代理费双倍银行利息。
对于谢某某所要求的由于洛阳鹏飞公司单方解除合同所造成的可得利益损失，即其完成1年时间的代理所能得到的代理费损失190余万元，因对于之后是否能供货，以及供货的数量尚有不确定性，故谢某某要求根据解除合同前每月的平均所得，计算之后的可得利益不能支持。另外，合同法规定委托人或者受托人可以随时解除委托关系，因此给对方造成损失的，应当赔偿，对此处的损失应当以实际损失为宜，不应包括可得利益损失，故谢某某此诉讼请求不能支持。
对于谢某某要求的河南龙祥公司赔偿其违约金的要求，因谢某某与河南龙祥公司不存在合同关系，故其要求河南龙祥公司承担责任的请求不能支持。
对于洛阳鹏飞公司反诉要求谢某某支付未能如约催回货款的违约金的问题，由于在谢某某与洛阳鹏飞公司签订的《代理合同书》中约定了如果谢某某不能按合同规定日期宽限一月催回货款，每超一天，按银行利息支付违约金，根据谢某某代表洛阳鹏飞公司与河南龙祥公司签订的《管材供货合同》约定，河南龙翔公司公司应在签订合同7日内支付总金额的30%，材料到货经验收合格支付总金额50%，安装调试合格后支付总金额的15%，质保期满支付总金额的5%，对于前两次河南龙翔公司均在供货合同约定时间的1个月内支付了相应价款，对于安装调试后所应支付的15%，河南龙翔公司不认可已经安装调试合格，洛阳鹏飞公司不能提交已经安装调试合格的证据，但洛阳鹏飞公司提交了2009年5月18日河南龙翔公司给洛阳鹏飞公司所发的《使用说明》传真件一份，根据该《使用说明》的内容可认定在2009年5月18日已经验收合格，因此谢某某应当自2009年6月18日前催回15%的货款，但其未完成，故应当承担违约责任，即承担该部分货款2009年6月19日至实际履行之日的同期银行利息。对于洛阳鹏飞公司称合同约定洛阳鹏飞公司违约时洛阳鹏飞公司支付的是双倍利息，在谢某某违约亦应是双倍利息，合同所约定的支付银行利息系笔误，应按照对等原则谢某某违约也应按照双倍利息计算的请求不能支持。对于剩余5%货款，尚未到履行期，故洛阳鹏飞公司谢某某对此承担违约金的请求不能支持。
对于洛阳鹏飞公司要求谢某某承担未完成2008年11月份销售4000米φ800×12的管道所造成的可得利益损失300万元的问题，因在代理合同未到期情况下洛阳鹏飞公司单方在2008年11月底解除了代理合同，故其再要求支付可得利益损失不能支持。
综上，谢某某要求洛阳鹏飞公司支付代理费及承担违约金的部分诉讼请求依法有据，应予支持，但其请求河南龙翔公司承担责任的请求没有事实和法律依据，不能支持；洛阳鹏飞公司要求谢某某承担违约责任的部分反诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第四百一十条之规定，判决如下：
一、洛阳鹏飞耐火耐磨材料有限公司在判决生效后十日内支付谢某某代理费x.13元及违约金（其中x.72自2008年10月13日起按双倍同期银行贷款利率计算至实际支付该代理费时止，其中x.41元自2008年12月9日起按双倍同期银行贷款利率计算至实际支付该代理费时止）；
二、谢某某在判决生效后十日内支付洛阳鹏飞耐火耐磨材料有限公司违约金（按照同期银行贷款利率计算，货款本金为x.75自2009年6月19日起至河南龙浩实业有限公司实际给付该款项时止的利息）；
三、驳回谢某某的其他诉讼请求；
四、驳回洛阳鹏飞耐火耐磨材料有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费x元，保全费5000元，由谢某某承担x元，洛阳鹏飞公司承担x元；本案反诉受理费减半收取x元，由鹏飞公司承担x元，谢某某承担1065元。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式4份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长：刘云峰
审判员：邢玉玲
代理审判员：黄某顺
二0一0年一月十八日
书记员：陈秋红
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