江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民二终字第X号
上诉人(原审被告)阜宁县X村信某合作社(以下简称信某)，住所地阜宁县X镇。
法定代表人唐某，信某主任。
委托代理人黄士标，江苏盐城广泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)盐城市吴滩种猪养殖场(以下简称养殖场)，住所地阜宁县X村。
法定代表人蔡某，养殖场场长。
委托代理人戴进虎，江苏盐城中盐律师事务所律师。
上诉人信某因借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2001)盐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人信某法定代表人唐某、委托代理人黄士标，被上诉人养殖场法定代表人蔡某、委托代理人戴进虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年1月15日，养殖场与信某签订了一份抵押担保借款合同，约定信某向养殖场贷款200万元，贷款时间为1月18日，还款期限为10月10日，贷款月利率为7．9875‰，贷款方若不按期、按额向借款方提供贷款，应按违约数额和延期天数付给借款方违约金。合同签订后，信某未能按约履行贷款义务，养殖场多次催促未果，遂诉至原审法院，请求判令：①信某继续履行合同，给养殖场提供贷款200万元；②承担违约责任，支付违约金72万元。
另查明，养殖场与信某签订的抵押担保借款合同，双方未到有关部门办理抵押登记。
原审法院认为，养殖场与信某签订的抵押担保借款合同，是包含抵押担保合同和借款合同二个部分，抵押担保合同未到有关部门办理抵押登记，因而未生效。借款合同是双方当事人真实意思的表示，且不违背国家的法律和政策，属有效合同。双方均应按约全面履行。信某未能按照约定向养殖场发放贷款，信某应承担违约责任。养殖场要求继续履行合同，鉴于本案的具体情况，继续履行合同已不可能，故养殖场要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第107条、第114条之规定，判决：一、驳回养殖场要求继续履行合同的诉讼请求。二、信某支付给养殖场违约金46．6万元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费（略）元，其它诉讼费400元，合计（略）元，由养殖场负担8667元，信某负担（略）元。
上诉人信某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决回避抵押贷款本义，曲解抵押借款合同，割裂抵押与借款的因果关系，非法将违约责任强加给信某。抵押贷款指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，即抵押贷款的发放必须以合法抵押为前提，没有抵押或抵押无效，抵押贷款就不能发放。虽然养殖场与信某签订了抵押担保借款合同，但是养殖场对抵押物没有房产证，不能进行抵押登记，抵押合同无效，信某有权不发放贷款，不应承担违约责任。请求二审法院依法改判信某不承担责任。
被上诉人养殖场辩称：抵押担保借款合同包括借款合同和抵押合同，借款合同作为主合同有效，抵押合同作为从合同未登记而不生效，不是无效。养殖场作为抵押人对抵押登记是积极主动的，但信某作为抵押权人不愿发放贷款，对抵押登记持消极态度，不愿进行抵押登记，抵押合同未登记而不生效的责任在于信某。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，抵押担保借款合同约定养殖场提供的抵押物为其办公楼等房屋，在合同签订后，因养殖场没有抵押物房产证，导致不能办理抵押登记。在不能办理抵押登记的情况下，养殖场没有向信某另行提供担保。
本院认为，抵押贷款是指按照《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，即使抵押担保借款合同没有将有效抵押明确约定为借款合同生效或发放抵押贷款的条件，但从当事人设定抵押的目的和银行发放抵押贷款的商业惯例来看，抵押贷款的发放必须以合法抵押为前提。没有抵押，抵押贷款就不可能发放。有效抵押是借款人归还贷款的履约担保，更是贷款人将来能够安全收回贷款的保障。本案中，养殖场与信某签订的抵押担保借款合同包含抵押合同和借款合同两部分，借款合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方本应按约全面履行。但是，在抵押合同签订后，一直没有办理抵押登记，抵押合同不生效。因养殖场没有抵押物房产证，导致不能办理抵押登记。事实上，时至今日，养殖场乃不能进行抵押登记，抵押合同未生效应当归责于养殖场。因此，可以认定养殖场将没有房产证且无法办理抵押登记的抵押物用于抵押的行为存在欺诈，丧失商业信某，养殖场因此可能丧失履行偿还贷款债务的能力，信某也丧失了将来安全收回贷款的保障。没有收回贷款的保障，作为应当先履行发放贷款义务的信某出于保护自身资金安全的目的，可以行使不安抗辩权，中止履行抵押担保借款合同中的发放抵押贷款的义务。养殖场在得知信某中止履行后，在合理期限内既未采取任何适当措施使信某相信某恢复了履行债务的能力，也未提供任何其它方式的担保，信某依法可以单方解除合同。在此情况下，对信某没有按照约定向养殖场发放抵押贷款，不能认定为违约行为，信某不应当承担违约责任。对养殖场要求信某承担违约责任的诉讼请求，不予支持。信某关于其不应承担违约责任的上诉请求和理由成立，应予采信。原审判决信某承担46.6万元违约金，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第68条第1款第3项、第69条及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市中级人民法院(2001)盐经初字第X号民事判决；
二、驳回养殖场对信某的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，其它诉讼费400元，合计（略）元，由养殖场负担。二审案件受理费（略）元，由养殖场负担。二审案件受理费（略）元己由信某预交，本院不再退还，在本判决生效后10日内由养殖场支付给信某。
本判决为终审判决。
审判长高玉成
代理审判员陈军
代理审判员李义延
二○○二年六月四日
书记员史承豪
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