上诉人(原审原告、反诉被告)：赵某某。
委托代理人：尚颖，辽宁丰源（略）事务所（略）。委托代理人：苗成林，辽宁丰源（略）事务所沈阳分所律
师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：凤城市生XX促进中心。
负责人：张某，该公司经理。
委托代理人：马赤，辽宁泽宇（略）事务所（略）。
原审第三人：凤城市第二建筑工程公司。
法定代表人：周某某，该公司经理。
委托代理人：刘某某，凤城市第二建筑工程公司项目经理。
上诉人赵某某与上诉人凤城市生XX促进中心、原审第三人凤城市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，赵某某与凤城市生XX促进中心不服丹东市中级人民法院(2007)丹民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月25日、2010年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及委托代理人尚颖、苗成林，上诉人凤城市生XX促进中心负责人张某，委托代理人马赤，原审第三人凤城市第二建筑工程公司委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2005年5月8日，凤城市生XX促进中心（以下简称促进中心）与凤城市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）签订建设工程施工合同，并经凤城市X乡建设局鉴证备案。合同约定：二建公司为促进中心施工翰墨电子商业城；工程内容及承包范围：土建、粉饰、采暖、给排水、电照；开工日期：2005年5月10日，竣工日期：2005年8月20日；质量标准：市优；合同价款：164万元；合同价款及调整：合同价款采用施工设计图纸所需实物量定额费用，中标价一次性包死；双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证，按2001年定额计算工程款，不记取费；工程预付款和工程款支付：地下一层主体封盖后，给付l5万元，地上一、二层主体封盖再付25万元，全部主体完工后给付20万元，全部工程竣工验收后给付20万元，年底前付40万元，余款在工程交付使用后12个月内陆续付清，扣除质量保证金。在补充条款中约定：二建公司进入现场后，促进中心不执行合同条款，不按时拨付款项，给二建公司造成的一切经济损失，由促进中心全部承担；工程在2005年8月20日竣工，并达到质检部门验收标准，同时提供全部竣工验收所需的资料，否则，每延迟一天，二建公司负担促进中心的经济损失，每日按5000元计算等条款。同日，促进中心与二建公司签订关于施工场地棚厦及其他建筑拆除协议，约定二建公司负责36户棚厦以及施工现场其他应拆除的建筑物的拆除工作；施工场地的棚厦以及其他应拆除的建筑物的木料、石、砖等归二建公司所有，二建公司按促进中心的设计和图纸要求以及建筑位置重建36户棚厦交付促进中心；棚厦交付时间同翰墨电子商业城大楼同步完成。合同、协议签订后，二建公司施工了翰墨电子商业城的主体工程、部分装饰、水电工程及棚厦。2005年10月10日，二建公司根据凤城市X乡建设局要求撤出施工现场。2005年6月26日，地基与基础工程验收合格。2005年8月12日，主体工程验收合格。2006年1月16日，竣工档案初验合格。2006年9月30日，涉案工程竣工验收备案。凤城建信工程造价咨询有限公司受促进中心及二建公司的委托，于2007年1月10日作出建设工程结算报告和建设工程(结)算书，凤城翰墨电脑综合楼工程造价1,459,250.81元。同日，作出建设工程(预)算书，综合楼库房工程、建筑装饰工程造价73,450.92元。促进中心认为结算报告不客观真实，不认可该份结算报告。经促进中心申请，一审法院依法委托辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司对已完工程造价进行鉴定，该公司按合同价款确认二建公司已完工程造价为701,941.00元。2007年5月9日，二建公司向促进中心发出债权转让通知书，将促进中心欠付二建公司施工的翰墨电子城工程款转让给赵某某。2005年5月22日至2005年12月20日，促进中心向赵某某及二建公司拨付工程款848,392.85元。
赵某某一审诉称：2005年5月8日，二建公司与促进中心签订了《建设工程施工合同》，合同约定：二建公司承建由促进中心开发的“翰墨电子商城”，工程价款一次包死164万元，工程款按施工进度支付，余款于工程交付使用后12个月内付清。赵某某作为二建公司的项目经理参与了施工并垫付了全部工程款。合同签订后，二建公司便按约进场施工，同时促进中心又要求二建公司为其承建此综合楼的库房。后因在施工过程中促进中心违约将部分重要工程项目摘除，二建公司经凤城市城建局允许被迫撤离工地。二建公司撤离工地后，多次与促进中心协商工程款结算事宜，均因双方争议较大，协商未果。二建公司申请凤城建信工程造价咨询有限公司对二建公司所完成的工作量进行了评估，总造价为1,532,701.73元，因促进中心在施工过程中陆续支付了70余万元的工程款，尚欠二建公司80万元。因二建公司在施工过程中的工程款全部是由赵某某垫付，故二建公司同意将涉案工程款全部转让给赵某某，并于2007年5月8日通知促进中心，由赵某某主张该笔合同债权。请求判令促进中心立即给付工程款80万元及利息损失1万元(自2005年10月10日起计算)。
促进中心一审辩称：促进中心对赵某某以债权受让人主体身份进行诉讼，对赵某某借资给二建公司，二建公司债权转让行为均没有异议。赵某某在本案中不是实际施工人，促进中心与二建公司签订的建设工程施工合同合法有效；赵某某以促进中心将部分重要工程项目摘除（摘活）为由诉讼，不能证明促进中心违约，促进中心没有违约行为。因合同是按固定价164万元结算工程款，促进中心没有“摘活”的行为，即使促进中心“摘活”也没有侵害赵某某和二建公司的利益，赵某某和二建公司只能是少干活而不少拿钱，赵某某以“摘活”为理由停工并撤离工地并不是合法的理由。赵某某在起诉状陈述促进中心按施工进度给付二建公司工程款70余万元，促进中心已经履行合同的付款义务。所以，二建公司在施工中途擅自停工并撤离施工工地，是二建公司违约在先，按照合同法第六十七条先履行抗辩权的规定，促进中心有权拒绝给付工程款；凤城建信工程造价咨询有限公司依据不确定的二建公司已完工工程量作出的造价鉴定，不客观、不真实，没有证据效力。该鉴定违反最高法院关于建设施工合同司法解释第二十二条关于“按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程进行鉴定的，不予支持”的规定，应驳回赵某某要求促进中心再付80万元工程款的诉讼请求。
二建公司一审辩称：同意赵某某的诉讼请求和理由。
促进中心一审反诉称：2005年5月8日，促进中心与二建公司签订建设工程施工合同，促进中心将“翰墨电子商城”工程承包给二建公司施工。工程内容包括：土建、粉饰、采暖、给排水、电照，合同价款为固定价164万元，开竣工时间为2005年5月10日-8月20日。补充条款第4条约定：“工程在2005年8月20日竣工验收(及交付完工后)并提供竣工验收所需的资料，否则每延迟l天，二建公司负担促进中心的经济损失，按每日5000元计算”。促进中心全面履行了合同义务，二建公司违反合同约定，将工程转包给赵某某。赵某某在施工过程中违反设计标准，采用不符合标准的X号水泥施工屋盖，导致屋盖被雨水灌包，促进中心要求赵某某进行维修被拒绝，促进中心为了保证工程质量、减少损失雇佣他人予以维修。2005年8月2日，赵某某在主体完工后，擅自停工3个多月，于2005年11月26日撤离施工工地，促进中心为了减少损失，雇佣其他施工单位将余下工程完工。工程完工后，促进中心要求二建公司及赵某某提供相关工程验收资料配合竣工验收，但二建公司及赵某某拖延提供，导致促进中心的工程不能使用。促进中心采取措施要求二建公司及赵某某提供验收资料，直到2006年7月20日，二建公司才提供了已付工程款证明，工程在2006年9月30日竣工验收备案。二建公司在施工过程中违反质量施工、擅自停工3个月并撤离施工工地，工程竣工后拒绝提供验收资料不配合竣工验收的违约行为，直接导致促进中心多花费工程款30余万元。因不能按期使用该房屋导致经济损失40余万元。如按照双方合同约定，赵某某应按每日5000元承担违约赔偿责任，考虑促进中心的实际损失，请求二建公司及赵某某承担连带违约赔偿金70万元。
赵某某一审辩称：二建公司并未将承包工程转包他人，始终是二建公司施工，从验收材料上可以证明；二建公司主体施工完毕后，因促进中心未及时支付工程款，且将工程的部分重要项目摘除，致使二建公司的合同目的不能实现，在凤城市城建局多次组织双方调解无效的情况下，二建公司在城建局的要求下撤离现场，因此促进中心违约在先，二建公司不存在违约行为；促进中心并没有实际损失，赵某某不承担赔偿责任，请求驳回促进中心的反诉请求。
二建公司一审辩称：同意赵某某的答辩意见。
一审法院认为，二建公司与促进中心签订的建设工程施工合同及关于施工场地棚厦及其他建筑拆除协议，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法有效。二建公司按合同约定施工了部分工程，并按协议约定施工了库房和厦子，在施工过程中，双方因工程结算发生纠纷，经凤城市X乡建设局协调，二建公司撤离施工场地，对已完工程，促进中心应支付工程款。库房和厦子虽然是合同外工程，但双方约定施工现场的棚厦以及其他应拆除的建筑物的木料、石、砖等归二建公司所有，二建公司重建36户交付给促进中心，可见，双方并未约定该部分工程要结算工程款，故赵某某请求促进中心支付此项目工程款没有依据，一审法院不予支持。现二建公司将涉案债权转让给赵某某并通知促进中心，促进中心对此没有异议，据此，促进中心应与赵某某结算并支付工程款。根据辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司所做鉴定报告，二建公司已完工程造价为701,941.00元，故促进中心已按合同的约定向二建公司支付了其已经施工完成工程量的工程款，赵某某请求促进中心支付80万元工程款并支付利息没有事实和法律依据。促进中心请求赵某某及二建公司连带赔偿违约金70万元，证据不足。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第(一)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：一、驳回原告赵某某的诉讼请求。二、驳回反诉原告凤城市生XX促进中心的诉讼请求。一审案件受理费11,900.00元，由原告赵某某承担；反诉案件受理费10,800.00元，由反诉原告凤城市生XX促进中心承担。鉴定费42,000.00元，由赵某某承担21,000.00元，由凤城市生XX促进中心承担21,000.00元。
上诉人赵某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定二建公司与促进中心签订的建设工程施工合同合法有效是错误的，该合同是一份弄虚作假的合同，在没有招投标的情况下，却有中标书。通过鉴定部门的鉴定不难看出，当初的报价是明显低于成本价的。建设工程施工合同是无效合同，该合同系采用包死价计算得来的，如果不是由于促进中心违反了合同的约定，合同顺利的履行的话，二建公司没有利润，甚至赔钱，这都是合情合理的。但本案现有的事实是由于促进中心摘活（减少工程量）和擅自增加了工程项目，又没有按时拨付工程款，导致二建公司无法继续施工，不得不被迫按照凤城市X乡建设局的要求，依法撤出了工地。一审法院驳回促进中心的反诉请求证明二建公司和赵某某没有违反协议的约定。二、凤城建信工程造价咨询有限公司做出的综合楼已完工程结算书的结算总额1,459,250.81元是正确的，本案的鉴定机构做出的二建公司已完成综合楼工程造价为1,015,449.00元的鉴定结论是错误的，因为鉴定机构已经鉴定出来了工程的总造价为2,426,055.00元，再减去未完成的工程量557,387.00元，再减去已经支付的工程款718,450.00元，剩余工程款是lOO余万元，一审法院应当判决促进中心支付给赵某某工程款100余万元。一审认定二建公司已完成综合楼工程造价为701,941.00元没有事实根据。三、一审法院依据促进中心提供的《工程款支付到位证明》复印件认定促进中心支付了84万元的工程款是错误的,因为促进中心不能提供《工程款支付到位证明》的原件，《工程款支付到位证明》的复印件不应作为有效证据被法院采信。综上，一审认定事实错误,请求二审法院依法改判促进中心支付给赵某某工程款100余万元，利息损失10万元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。
上诉人促进中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、促进中心与二建公司签订的建设工程施工合同合法有效，赵某某在一审起诉状中自认是促进中心“摘活”(即减少工程量)才撤离工地，所以一审法院认定双方因工程结算发生纠纷，凤城市X乡建设局协调，二建公司撤离施工场地的事实是错误的。二、本案的鉴定机构做出的二建公司已完成综合楼工程造价为1,015,449.00元的鉴定结论是错误的，本案应按合同约定的164万元固定价结算工程价款，二建公司已完成综合楼工程造价应为701,941.00元。只要不增加工程量，二建公司和赵某某的利益不受侵害，如果促进中心真的“摘活”(即减少工程量)，二建公司和赵某某的利益也不损失，二建公司和赵某某以此为理由撤离工地并不是合法的，只能是违约行为。二建公司和赵某某在施工过程中擅自停工3个多月，并在2005年11月26日撤离施工工地。二建公司和赵某某擅自撤离工地将促进中心的工程弃置不管，导致促进中心又找其他施工人多花费工程款40多万元，因促进中心不能按期使用房屋，造成借款利息损失和租房等损失达到30余万元。二建公司和赵某某的行为已构成违约，按照合同约定，二建公司和赵某某应该承担70万元违约金。合同补充条款第4条约定：“工程在2005年8月20日竣工验收(及交付完工后)并提供竣工验收所需的资料，否则每延迟1天，二建公司和赵某某负担促进中心的经济损失，按每日5000元计算”。该合同明确约定了违约赔偿责任和计算标准。按合同约定二建公司应承担的违约金高达200余万元，所以促进中心反诉请求数额是结合实际损失计算是客观的，一审法院不支持是错误的。请求二审法院依法改判二建公司及赵某某承担违约金70万元，诉讼费由二建公司及赵某某承担。
二建公司答辩称：二建公司答辩理由和出具的证据及质证意见与赵某某上诉的事实理由和出具的证据及质证意见相同。
本院经审理查明，一审认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2005年3月15日，促进中心向凤凰城经济管理区上报了《关于凤城市翰墨电脑公司新建高新技术软件园综合楼基建计划的请示》。
2005年3月23日，凤城市发展计划局向凤凰城经济管理区下发了凤计字（2005）X号《关于凤城市翰墨科技贸易有限公司新建综合楼基建计划的批复》，同意新建综合楼。
2005年5月7日，《中标通知书》的内容是：中标人二建公司，招标人促进中心，促进中心的翰墨电子商业城工程，通过邀请招标的方式于2005年4月28日开标，经评标委员会评审推荐，确定贵单位为中标人。请贵单位派代表持相关材料于2005年5月8日前到促进中心洽谈经济合同。中标内容土建、装饰、采暖、给排水、电照，数量2333，结构框架，规格三层，项目经理刘某某，中标总价164万元，中标工期2005年5月10日至2005年8月20日，质量承诺合格。促进中心在招标人意见栏加盖了公章，凤城金山建设工程招标投标代理有限公司在招标代理机构栏加盖了公章，凤城市建筑安装工程招标投标办公室在监管部门备案栏加盖了凤城市建筑安装工程招标投标办公室备案专用章。
2005年5月8日，二建公司与促进中心签订《建设工程施工合同》，合同约定：合同价款：164万元，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同专用条款中的合同价款及调整规定：本合同价款采用施工设计图纸所需实物量定额费用，中标价一次性包死方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证按2001年定额计算工程款，不记取费。工程预付款和工程款支付：地下一层主体封盖后，给付l5万元，地上一、二层主体封盖再付25万元，全部主体完工后给付20万元，全部工程竣工验收后给付20万元，年底前付40万元，余款在工程交付使用后12个月内陆续付清，扣除质量保证金。二建公司和促进中心均在合同发包人和承包人栏分别加盖了公章。
2005年5月10日，凤城市X乡建设局在二建公司与促进中心签订的《建设工程施工合同》中的建设行政管理部门备案栏写明“同意按中标价一次包死”并加盖了凤城市X乡建设局合同鉴证专用章。
又查明，本案三方当事人对促进中心给付二建公司及赵某某工程款723.450.00元没有异议，对促进中心给付二建公司及赵某某工程款124.942.85元（沙石款15,000.00元、检测费8,200.00元、税款39,100.00元、联网费27,900.00元、新装动力费10,742.85元、给水工程款24,000.00元）有异议。
2005年10月10日，赵某某为本案工程向案外人王恩思书写了欠据，欠据的内容是：“欠沙石料款15,000.00元，赵某某”。赵某某对其向案外人王恩思出具的欠据真实性没有异议。促进中心代赵某某向案外人王恩思偿还沙石款15,000.00元，应认定为促进中心支付的工程款。
2005年10月29日，促进中心向凤城市建筑工程质量检测中心交纳检测费8,200.00元。在本院庭审中，赵某某口头陈述其已经支付了检测费12,000.00元，但是赵某某没有举出其缴纳检测费12,000.00元的证据。二建公司和促进中心签订的建设工程施工合同专用条款质量与验收第27.6规定：质量检验费用由二建公司承担；质量与验收第19.5条规定：工程试车费用由二建公司承担。依据合同的约定，检测费8,200.00元应由二建公司承担。促进中心代二建公司向凤城市建筑工程质量检测中心交纳检测费8,200.00元，应认定为促进中心向二建公司支付的工程款。
2005年11月25日，促进中心代二建公司向凤城市地方税务局交纳税款39,100.00元，一共三张代扣代收税款凭证，该3张代扣代收税款凭证的纳税人是二建公司，扣缴义务人促进中心。第1张代扣代收税款凭证是营业税19,452.74元,第2张代扣代收税款凭证是企业所得税17,507.46元，第3张代扣代收税款凭证是城建税2,139.80元。促进中心代二建公司向凤城市地方税务局交纳税款39,100.00元，应认定为促进中心向二建公司支付的工程款。
2005年5月24日，促进中心向东北电力建设有限公司凤城分公司交纳新装动力费10,742.85元。由于促进中心没有举出其交纳新装动力费10,742.85元应由二建公司承担的证据，因此新装动力费10,742.85元不应认定为促进中心向二建公司支付的工程款。
2005年10月18日，促进中心向凤城海德热电有限公司交纳联网费27,900.00元，该联网费是在二建公司2005年10月10日撤出施工现场之后缴纳的，促进中心没有举出其交纳联网费应由二建公司承担的证据，因此联网费27,900.00元不应认定为促进中心向二建公司支付的工程款。
2005年11月24日，促进中心向凤城市自来水公司交纳预收工程款10,000.00元；2005年12月20日，促进中心向凤城市自来水公司交纳给水工程款14,000.00元。24,000.00元给水工程款是在二建公司2005年10月10日撤出施工现场之后缴纳的，促进中心没有举出该给水工程款24,000.00元应由二建公司承担的证据，因此给水工程款24,000.00元不应认定为促进中心向二建公司支付的工程款。
综上，促进中心给付二建公司及赵某某工程款合计785,750.00元。
2007年8月21日，赵某某将促进中心诉讼至法院。
再查明，2009年4月3日，一审法院委托鉴定机构辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司对本案进行司法鉴定。
2009年6月8日，鉴定机构出具《司法鉴定书》,该司法鉴定书内的鉴定结论是：综合楼已完成工程造价为1,015,449.00元，库房厦子参考造价为75,251.00元（其中隐蔽工程部分41,157.00元无法确认）。
鉴定机构在司法鉴定书中的鉴定过程载明：工程概况为建筑面积原施工图纸2335平方米，其中地下室628平方米。开工后因周某条件限制，该楼进深缩短2米，设计单位重新出图，变更后为建筑面积为2217.5平方米，其中地下室572.68平方米。实际施工完成2124.64平方米，其中地下室572.68平方米。鉴定机构按合同“设计变更、现场签证按2001年定额计算工程款，不记取费”的条款，对综合楼设计变更引起的工程量增减、现场签证工程量进行了计算，然后套取2001年定额单价，按施工同期信息价格和市场价格计算材差，仅计取税金后，确定了设计变更增减的工程造价为-143,058.00元，现场签证工程造价29,543.00元。综合楼合同包死总价164万元，加上设计变更和现场签证增减造价-113,515.00元（设计变更增减的工程造价-143,058.00元＋现场签证工程造价29,543.00元），扣掉未施工项目造价824,544.00元，其结果为701,941.00元，这就应该是二建公司已完成综合楼工程的结算价款。但是701,941.00元仅占合同总价的42.75%，与实际完成部位的形象进度占整个完工工程的比例极不相符。在一审法院询问凤城市城建局建工科科长和代理公司经理的询问笔录中，科长和经理谈到他们编制的预算（即标底预算）约200万元。考虑到经过邀请招标、专家评审、有关部门备案审批，却连投标书都没有，而标底预算又无存档的这一特殊情况，为了慎重起见，鉴定机构又按原设计施工图的全部内容、按正常的定额及取费标准（即社会平均成本），编制了一份完整的预算书，预算总额为2,426,055.00元。投标单位可以在社会平均成本的基础上，根据企业自身的情况，适当上调或下浮报价。但该合同包死总价164万元仅占该预算总额的67.60%，这已经超出了正常的水平，也未见任何附加说明。作为让利或者下浮的因素，则设计变更和未施工造价也应按比例折算，由此变更增减的工程造价折算为-96,706.00元，未施工工程造价折算为557,387.00元，由此确定二建公司已完成综合楼工程的结算价款是1,015,449.00元。
在本院庭审中，鉴定机构到庭对本案三方当事人提出的异议进行了解答，并出具了书面的《凤城翰墨电脑综合楼造价鉴定结果有关问题答复》。该答复的鉴定结论是：综合楼已完成工程造价为1,015,449.00元。
鉴定机构在该答复的补充说明中强调：1、鉴定报告的结论只有一个，即综合楼已完成工程造价为1,015,449.00元。鉴定报告中的701,941.00元只是为了说明问题的一个中间过程，后面的计算过程和说明不仅是必须的，而且是鉴定结论的实质所在。2、鉴定报告中引用“按正常的定额及取费标准（即社会平均成本）编制的预算总额为2,426,055.00元”，并不是要改变合同包死总价164万元这个基本依据。在各方都不提供标底预算和投标文件的情况下，只是为了找出合同总价与预算总价折算比例的一个计算过程。鉴定机构的鉴定是在合同为有效合同的基本前提下进行的，合同包死总价为164万元，假如工程只完成了一半，应该扣除的是164万元的一半即82万元，而不是按定额计算出来未经折算的造价即242万元的一半121万元，假如工程有三分之一没干，应该扣除的是164万元的三分之一即55万元，而不是按定额计算出来未经折算的造价即242万元的三分之一81万元，这就是为什么要折算的本质所在。由凤城建信工程造价咨询有限公司出具的综合楼已完工程结算书，结算总额1,459,250.81元。该结算书的问题关键在于完全抛开了合同包死总价为164万元这一基本前提，直接按国家定额计算出来的社会平均造价作为本案的已完工程价款，这就背离了合同的本质。如果工程全部干完了，那么结算造价就不是164万元，而是240多万元了。如果同样按比例折算，其（凤城建信工程造价咨询有限公司计算）结果就和鉴定机构的鉴定结论相差无几。综上所述，按比例折算，不是鉴定人员背离合同条款的主观臆断，而是尊重客观事实内在联系的必然结果，既要不违背合同，又要按国家定额计算，按比例折算是唯一的正确方法。
上述事实有《关于凤城市翰墨电脑公司新建高新技术软件园综合楼基建计划的请示》、《关于凤城市翰墨科技贸易有限公司新建综合楼基建计划的批复》、《中标通知书》、促进中心与二建公司签订的《建设工程施工合同》、促进中心与二建公司签订的《关于施工场地棚厦及其他建筑拆除协议》、地基与基础工程验收报告、主体工程验收报告、建设工程竣工档案初验合格证、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书、债权转让通知书、鉴定机构辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具的《司法鉴定书》和《凤城翰墨电脑综合楼造价鉴定结果有关问题答复》、庭审笔录等在卷佐证，经开庭质证和审查，本院予以确认。
本院经审理认为,关于二建公司与促进中心签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。赵某某在本案起诉状中诉称“二建公司与促进中心签订的建设工程施工合同合法有效，促进中心理应按约结算工程款”。由招标人促进中心、招标代理机构凤城金山建设工程招标投标代理有限公司、政府监管部门凤城市建筑安装工程招标投标办公室在2005年5月7日共同签发的《中标通知书》载明：通过邀请招标的方式于2005年4月28日开标，经评标委员会评审推荐，确定二建公司为中标人。请二建公司派代表持相关材料于2005年5月8日前到促进中心洽谈经济合同，中标总价164万元。2005年5月8日，二建公司与促进中心签订了《建设工程施工合同》。2005年5月10日，凤城市X乡建设局在二建公司与促进中心签订的《建设工程施工合同》中的建设行政管理部门备案栏写明“同意按中标价一次包死”并加盖了凤城市X乡建设局合同鉴证专用章。二建公司与促进中心签订的《建设工程施工合同》是备案的中标合同，是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，且已经实际履行。因此，一审法院认定二建公司与促进中心签订的建设工程施工合同合法有效正确。鉴定机构在司法鉴定书中的鉴定过程载明：工程概况为建筑面积原施工图纸2335平方米，开工后因周某条件限制，该楼进深缩短2米，设计单位重新出图，变更后为建筑面积为2217.5平方米，实际施工完成2124.64平方米。鉴定机构按照合同中“设计变更、现场签证按2001年定额计算工程款，不记取费”的条款，对综合楼设计变更引起的工程量增减、现场签证工程量进行了计算，确定了设计变更增减的工程造价为-143,058.00元，现场签证工程造价29,543.00元。设计变更和现场签证是促进中心和二建公司在合同中约定的合同价款的其他调整因素，赵某某以设计变更和现场签证作为促进中心摘活（减少工程量）和擅自增加了工程项目，促进中心违约的上诉理由没有事实和法律依据。
关于促进中心是否按合同约定向二建公司拨付了工程款的问题。促进中心和二建公司在2005年5月8日的建设工程施工合同中约定：工程款支付的时间是地下一层主体封盖后，付给二建公司15万元，地上一、二层主体封盖后再付25万元，全部主体完工后给付20万元，全部工程竣工验收合格后，给付20万元，年底前付40万元，余款在工程交付使用后12个月内陆续付清，扣除质量保证金。2005年6月26日，地基与基础工程验收合格，促进中心已在2005年6月27日前共向二建公司付工程款20万元。2005年8月12日，主体工程验收合格，促进中心已在2005年8月8日前共向二建公司付工程款646,450.00万元。2005年10月10日，二建公司在工程没有全部竣工的情况下撤出了施工现场。2006年1月16日，竣工档案初验合格，促进中心已于2005年11月25日前共向二建公司付工程款785,750.00元，促进中心按照合同约定向二建公司拨付了工程款。
关于二建公司及赵某某是否应该承担违约金70万元问题。按照鉴定机构辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具的《司法鉴定书》和《凤城翰墨电脑综合楼造价鉴定结果有关问题答复》，本案双方当事人约定的合同包死总价164万元低于建筑成本价，这是导致二建公司与促进中心发生纠纷的主要原因，且由于促进中心的设计变更和现场签证工程量客观上对工期造成一定影响。故一审法院判决驳回促进中心关于70万元违约金的反诉请求并无不当。
综上，经司法鉴定确认本案争议的综合楼已完成工程造价为1,015,449.00元。促进中心已向二建公司及赵某某支付了工程款785,750.00元，促进中心应给付赵某某工程款229,699.00元及利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持丹东市中级人民法院(2007)丹民一初字第X号民事判决第二项；
二、撤销丹东市中级人民法院(2007)丹民一初字第X号民事判决第一项；
三、凤城市生XX促进中心于本判决生效后15日内给付赵某某工程款229,699.00元。
四、凤城市生XX促进中心于本判决生效后15日内给付赵某某工程款229,699.00元利息（从2007年8月21日开始计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以赵某某一审起诉请求1万元利息额为限）。
如果凤城市生XX促进中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11,900.00元，由赵某某承担9,400.00元，由凤城市生XX促进中心承担2,500.00元；反诉案件受理费10,800.00元，由凤城市生XX促进中心承担。鉴定费42,000.00元，由赵某某承担21,000.00元，由凤城市生XX促进中心承担21,000.00元。二审案件受理费17,300.00元，由赵某某承担9,400.00元，凤城市生XX促进中心承担7,900.00元。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员刘某
代理审判员赵某涛
二○一○年五月十日
书记员李小佳（代）
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