浙江省高级人民法院
刑事判决书
(1999)浙法刑终字第X号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省泰兴市人，历任浙江省杭州市土地某理局建设用地某处长、杭州市统一征地某理处处长兼杭州市地某开发公司经理、杭州市土地某理局征地某迁处调研员兼杭州市征地某迁办公室主任、杭州市地某开发公司经理。住（略）。因本案于1998年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人王某乙，浙江省杭州市志和律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)海某，女，X年X月X日出生，汉族，江苏省镇江市人，1992年10月从浙江省杭州市内河航运公司停薪留职，受聘任浙江省天河房地某联合发展公司副总经理；1993年起兼任浙江天湖房地某开发有限公司总经理。住（略）。因本案于1998年4月13日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押杭州市看守所。系被告人李某甲之妻。
辩护人贺某某，戴炳炎，浙江省杭州市海某律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人李某甲受贿罪、贪某、挪用公款罪、被告人海某犯受贿罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪等一案，于1999年6月21日作出(1999)杭刑初字第X号刑事判决。被告人李某甲、海某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某甲利用担任杭州市土地某理局建设用地某处长、统一征地某理处处长、杭州市地某开发公司经理等职务便利，为他人谋利益，于1992年至1998年期间，伙同被告人海某，以购买养老金保险为名，索取浙江省城建开发总公司开发二部经理陈某某人民币5万元；先后单独索取或收受浙江省第一建筑工程公司项目承包人吴某丙4次所送人民币计4.5万元、拆房工程承包人宣某某3次所送人民币计7万元、杭州市X村书记马某、村长沈某丁3次所送人民币计6万元、杭州市X村书记付某戊3次所送人民币计5万元、杭州市X镇长付某己所送人民币3万元、杭州市X村书记董某庚所送人民币1万元、杭州市X村书记章某所送价值人民币7900元的三菱分体空调器一台、个体建筑承包人许某辛所送人民币1万元、美元500元、杭州市祥符园林某化公司经理周某壬2次所送人民币计2万元、杭州市城北建筑队承包人董某癸所送人民币1万元、杭州市X村书记翁某某2次所送人民币及礼券计8000元；被告人李某甲还先后要求浙江省余杭市余杭房地某经营公司经理李某某支付某携妻、女赴泰国、香港等地某游费用计人民币2.31万元、要求杭州市X村支付某住宅电话费人民币8654元。上述期间，被告人李某甲还将本单位转至杭州市宏都美食城银行账户内的公款中的（略）元人民币为同事封某某个人购置奥拓轿车1辆及支付某关费用。被告人海某利用担任浙江天湖房地某开发有限公司总经理职务便利，于1995年间，先后收受浙江省上虞市长山建筑公司项目承包人汪某和杭州市祥符园林某化公司经理周某壬人民币1万元、计价值人民币1.25万元的三菱空调器一台。海某还2次挪用本单位资金合计人民币112万元用于某某人进行营利活动或归个人使用，至案发仍未归还。
原判还认定，上述期间，被告人李某甲利用职务之便，与被告人海某共谋，以“干股”形式加入由吴某丙法、郦某等人合伙承包的杭州市第二建筑工程公司机械打桩队，先后索得打桩队人民币103万余元；还要求浙江天河房地某公司经理陈某某为李、海某修坐落于某某州市劳工弄X幢X单元X、402两套住房，装修费计人民币5.672万元；被告人李某甲于1998年春节期间通过被告人海某收受拆房工程承包人宣某某人民币2万元；李某甲还以报销餐费及其他发票为名，先后向杭州市X村书记马某索要人民币6310元、向杭州市X村长严某索要人民币6500元；还要求浙建一公司项目承包人吴某丙为同事董某某装修住房，装修费计人民币6.481万元；收受杭州市X路贯通工程指挥部于某某人民币1万元。李某甲还利用职务之便挪用本单位公款人民币400万元给王某某个人进行营利活动，还侵吞本单位在杭州宏都美食城、西龙酒家账户上的人民币7.8万元。
综上，原判认定被告人李某甲收受贿赂计人民币160万余元及美金500元、贪某公款人民币16.1万余元、挪用公款人民币400万元；被告人海某共同受贿人民币114万余元、挪用资金人民币112万元、商业受贿人民币1万元及计价值人民币（略）元的空调器1台。
案发后，检察机关已追回上述犯罪所得的财物。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人陈某某、吴某丙、宣某某、马某、沈某丁、付某戊、付某己、董某庚、章某、许某辛、周某壬、董某癸、翁某某等人的证言，证实其等人或应李某甲、海某要求，或为谋取本单位或个人利益，送给李某甲、海某钱财的时间、地某、数额及相关情节；
2.有关书证：工程合同、协议等证实上述证人及所在单位曾分别在李某甲帮助下得到相关工程；
3.证人陈某某、陈某某、周某某、冯某证言及有关记账凭证、保险单、保险金给付某证等证实海某以改变险种方法取得杭州市转塘构件厂支付某人民币5万元养老金保险本金；
4.证人徐某某、孙某、李某某证言及有关书证：电话费清单、旅游公司发票存根等证实沈某湾村及李某某分别为李某甲支付某庭住宅电话费及李某某家人旅游费用；
5.证人马某、严某证言及两张餐费发票证实李某甲要求马、严某其报销发票的时间、地某、金额等；
6.证人陈某某、陈某某、叶某、董某某、吴某某证言及有关书证：记账凭证、转账支票、材料清单、发票等证实天河公司为李某甲、海某装修住房的时间、地某、金额等；
7.证人吴某丙、董某某证言及杭州市价格事务所出具的“价格评估书”证实李某甲要求吴某丙为董某某装修住房的时间、地某、金额等；
8.证人李某某、胡某证言及有关书证：借款合同等证实白石村因无力归还统征处的借款而送李某某民币现金、礼券；
9.证人仇某某、杨某某、杨某某、许某某、孟某某、林某某、颜某某、徐某某、付某戊、沈某某、芮某某、于某某、顾某某、吴某某、郑某某、赵某某人证言及书证：支票存根、银行进账单等证实统征处将公款通过杭州市X村在银行的账户转入杭州宏都美食城和西龙酒家的银行账户；
10.证人于某某、封某某证言及相关书证：购车发票、支票存根、各种规费收据、扣车凭证等证实李某甲为封某某个人购置奥拓轿车的时间、地某、金额等；
11.证人于某某、顾某某、谭某证言证实李某甲在上述两饭店提取人民币现金等；
12.证人王某某、陈某某、吴某某证言及有关书证：转账支票、记账凭证、注册文件等证实统征处资金400万元通过天河公司汇入云河公司用于某某册验资；
13.证人王某某、吴某某、袁某、董某某、陈某某证言及相关书证：明细账、转账凭证、借条、收条、保险单、领款收据、进账单、现金交纳单、户名海某的美元账户情况等证实海某挪用资金情况；
14.证人汪某、章某证言及有关部门出具的价格评估书、扣押清单等证实汪、章某别送给李某甲、海某空调器各一台的时间、地某、价格；
15.检察机关扣押清单、发还凭证、领条等证实扣押赃款、赃物及发还情况；
16.书证：有关干部任免文件、履某、身份证明等证实两被告人身份。
被告人李某甲、海某亦有供认在案，所供能与上述证据基本相符。
原审以受贿罪，判处被告人李某甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币4万元，以贪某，判处其有期徒刑十四年，以挪用公款罪，判处其有期徒刑八年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币4万元。以受贿罪，判处被告人海某无期徒刑，剥夺政治权利终身，以挪用资金罪，判处其有期徒刑五年，以商业受贿罪，判处其有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。判决没收检察机关扣押的赃款人民币162.25万元、美元500元；其余人民币16.1万元发还杭州市土地某理局；人民币22万元发还浙江天湖房地某开发公司。
被告人李某甲上诉提出，原判认定其以“干股”形式加入打桩队索得现金人民币103万元与事实不符，原打桩队解散后其分得2台桩机，后与吴某丙法合法组建了新打桩队，之后所得以受贿论与法律规定不符；原判认定其以海某买养老保险为名索取人民币5万元，事实不清，证据不足；原判认定其要求陈某某装修住房，费用计人民币（略）元以受贿论不当；原判认定其要求吴某丙为同事董某某装修住房，支付某用计人民币（略）元为受贿不当
；原判将其向马某、严某、沈某湾村报销发票认定为受贿不当；其未收受许某辛、付某己、周某壬、董某庚、李某某、于某某等人的贿赂；原判认定其收受吴某丙、宣某某、付某戊、马某贿赂的数额有误；其收受翁某某8000元礼品券已上缴组织，不应认定为受贿；其买奥拓轿车是为公行为；其从宏都美食城、西龙酒家提取的现金均系为公开支；其将地某公司400万元人民币用于某某河公司注册资金不是挪用公款。其二审辩护人还提出李某甲认罪态度较好，能积极退赃，原判量刑过重，要求对其从轻处罚。
被告人海某上诉提出，其不构成受贿罪、挪用资金罪，请求二审依法改判。其二审辩护人还提出判认定海某犯受贿罪、商业受贿罪、挪用资金罪事实不清，要求二审撤销原判，公正作出判决。
经审理查明，原判认定被告人李某甲利用职务之便为他人谋利，于1992年至1998年期间，伙同被告人海某，以购买养老金保险为名，向浙江省城建开发总公司开发二部经理陈某某索取人民币5万元，还独索取或收受吴某丙、马某、沈某丁、付某戊、付某己、董某庚、章某、许某辛、周某壬、董某癸、翁某某等人人民币现金、礼券、空调器及要求李某某为其支付某携妻、女出国旅游费用、要求沈某湾村支付某住宅电话费等共计人民币33.2654万元，李某甲利用职务便利将本单位公款转移至杭州市宏都美食城账户，为同事封某某购置价值人民币8.3691万元的奥拓轿车1辆及支付某关费用，认定被告人海某利用担任浙江天湖房地某开发有限公司总经理职务之便，为他人谋利，于1995年间先后收受汪某、周某壬人民币1万元及价值人民币1.25万元空调器一台，2次挪用本单位资金合计人民币112万元用于某某人进行营利活动或归个人使用的事实清楚，证据确实、充分。被告人李某甲、海某及两人的二审辩护人对上述事实提出异议经查不实，不予采信。
原判认定被告人李某甲与海某共谋，以干股形式加入他人打桩队，索得现金103万余元，该节事实经查，992年上半年，吴某丙法、郦某等人合伙承包杭州市第二建筑工程公司机械打桩队时，郦某要李某甲参与共同经营，李某某出要郦某给其10万元人民币作为股本金。后打桩队于1993年5月散伙，李某甲以“抽签”方式分得价值人民币51.0155万元的2台打桩机及其他配套设备。后李某甲与海某向吴某丙法提议以各自分得的设备按各占50%股份合伙经营打桩队，并由李某甲的妹夫和海某之妹共同参与经营。至案发，李、海某打桩队索得人民币现金103万余元。该事实不仅有吴某丙法、郦某、占梦治、孙某法、海某的证言证实，还有打桩队财产分割协议，重新合伙协议，银行账单等相关书证证实。被告人李某甲利用职权，不出资金以干股形式参与经营，后又分得财物，属受贿，但以后用所获财物经营而产生的利益不应以受贿论，该节事实中，无证据证实被告人海某参与共谋以干股入伙经营并获利，故只应认定李某甲受贿而海某不构成受贿。李某甲、海某上诉及其二审辩护人对此节事实提出的异议，可予采纳。
原判认定被告人李某甲利用职务之便与被告人海某共谋，于1994年4月间要求陈某某为其装修住宅而未付某一节事实，经查，被告人海某系陈某某所在浙江天河房地某公司的副总经理，两被告人称陈某某曾表示装修房屋作为海某的福利待遇，且该公司未发海某1994年和1995年的年终奖金。对两被告人的辩解指控方未提出否定证据，该节不宜定受贿。两被告人及其辩护人对此提出的异议可予采纳。
原判认定被告人李某甲利用职务之便，于1993年底至1998年春节期间先后索取、收受宣某某人民币现金9万元，经查，1993年至1995年间，宣某某为承揽拆旧房业务先后三次送给李某甲人民币计7万元的事实清楚，证据确凿。但原判还认定的1997年底宣某某到李某甲家交给海某2万元人民币，证据不足，不能认定。
原判认定被告人李某甲利用职务之便，先后于1996年至1998年间以报销发票为名，向马某、严某德索要人民币现金1.281万元，但公诉机关未提供相应证据证实上述发票均应由李某甲个人支付，故将此认定为受贿证据不足。原判认定1997年8月李某甲利用职务之便要求吴某丙为同事董某装修住房未付某，该节事实经查，李某甲要求吴某丙先垫付某修费，以后有工程给吴某丙时让吴某丙该费用计入工程款中结算，李某甲主观上不具有受贿的故意，不应定受贿。原判还认定1998年春节期间，被告人李某甲利用职务之便收受于某某人民币1万元，经查，该款系于某某退还1998年春节前吴某丙法与海某之妹海某送给其的钱，于某某不是行贿，亦不应认定李某某贿。原判认定被告人李某甲利用职务之便于1994年8月间挪用本单位公款人民币400万元给王某某进行营利活动，经查，浙江云河房地某股份有限公司系以国有资产与集体资产为全部份额的股份制企业，李某甲将该款给王某某用于某某司注册验资不是挪用公款归个人使用，对李某某行为不能定挪用公款罪。
原判认定被告人李某甲利用职务之便，于1995年至1997年间，将本单位公款转移账外后提取人民币现金7.8万元予以侵吞，经查，根据证人顾某某、谭某、于某某、封某某证言及相关书证，可证实李某甲从杭州西龙酒家、宏都美食城提取公款人民币3.2万元，另4.6万元根据现有证据不能证实系李某甲提取，该4.6万元不能认定系李某甲贪某。综上，本院查明，被告人李某甲，受贿人民币91.28万余元，贪某人民币11.5万元；被告人海某共同受贿人民币5万元，商业受贿计人民币2.25万元，挪用资金人民币112万元。
本院认为，被告人李某甲身为国家工作人员，为他人谋取利益，利用职务之便索取或非法收受他人财物，侵吞公款，其行为分别构成受贿罪、贪某；被告人海某伙同李某甲共同索取他人财物，还利用其在公司所任职务的便利非法收受他人财物、挪用公司资金进行营利活动或归个人使用，其行为已构成受贿罪、商业受贿罪、挪用资金罪；对两被告人均应依法惩处。两被告人及两人的二审辩护人提出的上诉理由及辩意见部分有理，应予采纳。原审判决对被告人李某甲受贿罪、贪某及对被告人海某受贿罪、商业受贿罪、挪用资金罪的定罪正确。对被告人李某甲贪某的量刑及对被告人海某商业受贿罪和挪用资金罪的量刑适当，审判程序合法。但对被告人李某甲挪用公款罪的定罪量刑、受贿罪的量刑及对被告人海某受贿罪的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)、(二)项、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第四十八条、第六十四条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第十二条第一款、全国人大常委会《关于某某治违反公司法的犯罪的决定》第九条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(1999)杭刑初字第X号刑事判决中对被告人李某甲挪用公款罪的定罪量刑、受贿罪的量刑及决定刑和对李某甲所处的财产刑、对被告人海某受贿罪的量刑及决定刑以及对查扣的赃款赃物的判决部分，维持判决的其余部分。
二、被告人李某甲犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产，与原判以贪某判处其有期徒刑十四年并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；
三、被告人海某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，与原判以商业受贿和挪用资金罪分别判处其有期徒刑一年和五年并罚，决定执行有期徒刑十年六个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年4月13日至2008年10月12)；
四、被告人李某甲用公款购置的奥拓轿车一辆(价8.3691万元)及贪某款人民币3.2万元发还杭州市土地某理局；
五、被告人李某甲受贿所得赃款人民币77.9529万元、美元500元、被告人海某用李某甲受贿赃款购置的桑塔纳轿车(价19万元)一辆予以没收，上缴国库；另有杭州市人民检察院扣押的李某甲非法所得人民币97.1971万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长邓国华
代理审判员潘洁
代理审判员赵某锋
二○○○年十二月十八日
书记员杨某某方
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