浙江省绍兴市中级人民法院
刑事判决书
(2000)绍中刑终字第X号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡某，男，X年X月X日出生，汉族，广东省广州市人，大专文化，原系广东省唱片有限公司(以下简称“广唱公司”)总经理、广东省广唱连锁销售有限公司(以下简称“广连公司”)法人代表，住（略）。因本案于1999年11月17日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押诸暨市看守所。
辩护人戴某某、马某甲，浙江五星国泰律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人蔡某犯非法经营罪一案，于2000年9月30日作出(2000)诸刑初字第X号刑事判决。原审被告人蔡某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务，上诉人(原审被告人)蔡某及其辩护人戴某某、马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，时任广唱公司总经理的被告人蔡某，聘任刘克明(另案处理)从1999年5月1日起至2000年4月30日止为公司总监，搞“300制”方式营销，即以高额回报作诱饵，以产品价格的十倍，非法销售家电、碟片等产品。从1999年5月1日至5月底在诸暨市的经营额达78万元。1999年5月26日，广东省工商行政管理局发出《关于禁止以高额回报作诱饵的销售模式的通知》，被告人蔡某停止了“300制”方式的营销，但为继续非法经营，被告人蔡某于1999年5月30日向广东省工商行政管理部门申请，要求成立“广连公司”。1999年6月22日，经广东省工商行政管理部门批准，注册成立“广连公司”，被告人蔡某自任法人代表，聘任梁慧康(另案处理)为公司总监、副总经理，继续以有奖销售方式等高额回报作诱饵，非法销售碟片、家电等产品，诸暨市百余人参与，经营额达（略）元。案发后，非法经营所得赃款（略）元未退缴。据以认定的证据有：广唱公司聘任刘克明、广连公司聘任梁慧康为公司总监的协议书，二公司的营业执照、工商部门登某材料，广连公司的注册申请报告、营销说明书、登某、营销报单、兑奖券、收款收据，广东省工商局《关于禁止以高额回报作诱饵的销售模式的通知》、“关于查处广唱公司违法经营情况的报告”，证人马某乙、陈某某、周某某、王某丙、王某丁等的证言，诸暨市公安局刑事侦察大队证明以及被告人蔡某的供述等。
原审认为，被告人蔡某为获取暴利，以高额回报作诱饵，用变相传销的方法销售碟片、家电等产品，在诸暨市涉案100余人，经营额达86万余元，社会反响巨大，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金80万元整。二、被告人蔡某非法经营所得赃款75.688万元，予以追缴。
蔡某上诉称：其未参与非法经营，原判认定其犯非法经营罪事实不清，证据不足；有奖销售不是非法经营，即使构成犯罪，也应系单位犯罪；本案的管辖地应当是广州。
蔡某的辩护人除了赞同蔡某上诉理由外，还称一审判决认定事实不清，特别是认定非法经营所得赃款（略）元的证据不足，马某乙、斯姣英等已从广唱、广连公司领取奖金80余万元；蔡某系经法定程序任命为广连公司法人代表，而非原判认定的自任法人代表。并当庭提交了书证广连公司董事会决议，股东会决议、验资报告，马某乙、斯姣英从广唱、广连公司领取奖金的有关收据，广连公司董事会会议纪要等予以佐证。
经审理查明，原审判决认定被告人蔡某在任广唱公司总经理、广连公司法人代表期间，分别聘任刘克明、梁慧康(均另案处理)为公司总监，以变相传销方式，非法销售家电、碟片等产品，经营额分别达78万元、86万余元的事实清楚。据以认定广唱公司一节的证据有：广唱公司聘任刘克明为公司总监的协议书；广唱公司企业登某材料、年检报告、企业注册资料等书证，证实被告人蔡某系广唱公司总经理，广唱公司系非国有独资有限责任公司的事实；“300制”营销制度说明书、投资计划书、营销广告、代理点协议书等，证实广唱公司以产品价格的10倍销售家电、碟片等产品的事实；营销登某、销售明细表，证实销售家电、碟片等产品，经营额达78万元的事实；被告人蔡某对利用“300制”非法经营，经营额入公司财务的事实供认不讳，且所供与上述证据相符。认定广连公司一节的证据有：广东省工商行政管理局传真《关于禁止以高额回报作诱饵的销售模式的通知》、“关于查处广唱公司违法经营情况的报告”，证明广唱公司停止“300制”销售计划，于6月22日成立广连公司，改“300制”销售计划为连锁销售模式；1999年5月30日要求成立广连公司的申请报告；广东省工商部门于1999年6月22日批准注册成立广连公司的材料，企业法人营业执照等；证人马某乙证言，证实广连公司的有奖销售模式，是以320元或338元买一份单，给一张兑奖券，奖券既当发票又可对奖，可连续在一定期限内领奖。根据买单多少，公司给一定数量的碟片或家电产品，价格在市场价的10倍左右，在“300制”期间，部分产品、奖品，导购奖已经发放，在有奖销售期间产品没有发过来，奖金也只兑现少数的事实；证人陈某某证言，证明其于1999年7月8日买了100份广连公司的兑奖券，计（略）元，当时拿到一只64cm长虹彩电，一只菲利普电熨斗，后来奖金一分没得到的事实；证人周某某、王某丙、王某丁证言，证实同样被骗的事实经过；广连公司多次修改让利方案的说明，证明广连公司并不是按照在营业执照范围内从事经营活动，并未发放奖金的事实；广连公司兑奖券及明细账，证实广连公司在诸暨市有百余人参与有奖销售，经营额达（略）元的事实；诸暨市公安局刑侦大队证明，证实在被告人蔡某所在公司，未能搜查到与本案有关的财务资料的事实；辩护人在二审提交的由广东省工商行政管理局出具的广连公司董事会决议、股东会决议，证明广连公司董事会、股东会决议由蔡某任广连公司董事长兼总经理；被告人蔡某的身份证复印件等。
上诉证据系侦查机关依法定程序收集，或由辩护人依法提交，并经一、二审当庭质证，具有证明效力，本院予以确认，辩护人在二审当庭提交的广连公司董事会会议纪要，没有董事签名，提交的马某乙、斯姣英从广唱、广连公司领取奖金的有关收据，因证据来源不明，在形式上均不符合证据的有效要件，故本院不予采信。但在马某乙、陈某某等人的证言中能反映广唱、广连公司确已发放过部分奖金、奖品，故辩护人提出原判认定蔡某非法经营得赃款（略）元事实不清，证据不足的理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人蔡某为获取暴利，以高额回报作诱饵，用变相传销的方法销售碟片、家电等产品，在诸暨涉案百余人，经营额达86万余元，社会反响巨大，严重扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，对于上诉人蔡某在任广唱公司总经理期间，于1999年5月聘任刘克明为公司总监，搞“300制”方式营销，经营额达76万元的事实，因原公诉机关未指控，故只作为对蔡某量刑情节予以考虑。上诉人蔡某在广东省工商局发出禁令通知后，为继续非法经营而申请成立广连公司，被批准成立后未开展其他正常业务，而是即行开展以高额回报作诱饵销售产品的违法行为，且违法所得未入广连公司财务，故应认定为蔡某个人犯罪，上诉人蔡某上诉称其未构成犯罪及其辩护人认为蔡某即使构成犯罪也属单位犯罪的意见于法不符，本院不予采纳。上诉人蔡某非法经营，造成诸暨市境内百余人财产损失，故本案根据犯罪结果发生地由诸暨市司法机关管辖符合法律规定，上诉人蔡某及其辩护人就本案管辖权问题提出的异议应予驳回。原审判决定罪及适用法律准确。审判程序合法。惟量刑失当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院(2000)诸刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元整(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年11月17日起至2004年11月16日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长赵中兴
代理审判员楼小莉
代理审判员应华姿
二○○○年十二月十二日
书记员何玉清
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