上诉人（原审原告）费希尔厂有限责任两合公司（x&Co.KG），住所地德意志联邦共和国沃尔达奇塔尔D－x，魏因哈尔德x(%x-18，D-x，x）。
法定代表人乌里希苏息（x）。
委托代理人董科，上海磐德律师事务所律师。
委托代理人纪某，女。
被上诉人（原审被告）杭州道康宁粘胶有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市江干区X街X、305、X号。
法定代表人戴某某，董事长。
被上诉人（原审被告）上海米加占胶粘制品有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区X镇X路X弄X号X楼。
法定代表人徐某某，董事长。
上列两被上诉人的共同委托代理人陈小良，浙江英普律师事务所律师。
上诉人费希尔厂有限责任两合公司（简称费希尔公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人董科、纪某，被上诉人杭州道康宁粘胶有限公司（简称道康宁公司）的法定代表人戴某某以及被上诉人道康宁公司与被上诉人上海米加占胶粘制品有限公司（简称米加占公司）的共同委托代理人陈小良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：“慧鱼及图形”商标，由案外人费舍尔工厂阿图费舍尔两合有限公司于1997年5月6日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于1998年7月21日获得商标注册证，商标注册证号为第x号，核定使用商品为第1类：化学粘固剂；自硬式合成树脂（未加工）；自硬式胶粘剂。注册有效期自1998年7月21日至2008年7月20日。2008年3月31日，经续展该“慧鱼及图形”注册商标注册有效期延期至2018年7月20日。2008年12月28日，原告经转让获得该“慧鱼及图形”注册商标专用权。
“慧鱼”商标，由案外人菲舍尔威克阿特菲舍尔有限公司于2000年12月19日向商标局申请注册，于2002年4月7日获得商标注册证，商标注册证号为第x号，核定使用商品为第1类自硬式合成树脂（未加工）；锚定紧固件用筒装和/或胶囊装自硬式胶粘剂；工业用粘固剂。注册有效期自2002年4月7日至2012年4月6日。2008年12月28日，原告经转让获得该“慧鱼”注册商标专用权。
2008年5月9日，上海市黄某公证处出具（2008）沪黄某经字第X号公证书，该公证书对域名为www.x.com网站上的被告道康宁公司涉案商品的介绍等内容，进行了公证。所公证的涉案商品的介绍包括：1、慧鱼FM1防霉硅酮密封胶（简称FM1密封胶）。介绍称：FM1密封胶是一支中性、室温固化、中高模具的建筑用硅酮密封胶，对材料无腐蚀性，具有优良的耐气候老化性能、在阴暗潮湿环境中能保持美观卫生，抗色变性能高、防霉性能卓越是其显著特征。商品广泛应用于各类厨房用具、卫生洁具、镜子边等地方，也更适用于一般密封胶应用的场所。在该商品注意事项中注明“不能作为结构胶的结构粘接方面的使用”。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字和拼音“x”；2、慧鱼A6（简称A6密封胶）。介绍称：A6密封胶为单组份脱酸型硅酮密封胶，用于密封玻璃、陶瓷、金属、石材、鱼缸等建筑材料，具有很好地粘接性，但不可以用于中性硅酮结构胶使用的场合。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字；3、慧鱼A8（简称A8耐候胶）。介绍称：A8耐候胶为单组份中性硅酮耐候密封胶，是一种中性固化、粘着力强、耐候性能优越的建筑装配用胶。可广泛用于门窗安装、石材、铝塑板、塑钢窗、玻璃幕墙的填缝密封，亦可用于陶瓷、水泥、木材、多种金属及屋顶的一般密封等。在商品注意事项中注明“不能作为结构胶的结构粘接方面的使用”。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字和拼音“x”；4、慧鱼NP胶（简称NP密封胶）,NP密封胶是单组份中性硅酮耐候密封胶，是一种中性固化、粘着力强、耐候性能优越的高品质建筑装配用胶。可广泛用于门窗安装、石材、铝塑板、塑钢窗、玻璃幕墙的填缝密封，亦可用于陶瓷、水泥、木材、多种金属及屋顶的一般密封等。在商品注意事项中注明“不能作为结构胶的结构粘结方面的使用”。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字和拼音“x”；5、慧鱼SZ9石材硅酮密封胶（简称SZ9石材胶），SZ9石材胶是一种单组份、中性、室温固化的硅酮胶，专为石材等材料的密封粘接而设计。广泛应用于干挂石材幕墙工程和水泥预制板工程的填缝密封，道路工程的混凝土伸缩缝密封，陶瓷材料工程的粘接及填缝密封。具有优异的粘接性能，并且对石材不会造成污染。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字和拼音“x”；6、慧鱼GP（简称GP密封胶），GP密封胶为单组份胶酸型硅酮密封胶，用于密封玻璃、陶瓷、金属、石材等建筑材料。具有很好的粘接性，但不可用于结构性玻璃的装配。该商品的图片显示，商品的包装上使用了“慧鱼”文字和拼音“x”。
2009年8月3日，上海市东方公证处出具（2009）沪东证经字第X号公证书，该公证书对在被告米加占公司处购买GP密封胶、A8耐候胶的过程进行了公证。公证购买的GP密封胶、A8耐候胶在包装上的商品说明与上述域名为www.x.com网站中被告道康宁公司对应商品的说明相一致。
被告道康宁公司于2001年10月29日向商标局申请注册“慧鱼”商标，于2002年12月21日获得商标注册证，商标注册证号为第x号，核定使用商品为第17类：巴拉塔树胶；补裂缝用化学合成物；补裂缝用化学化合物；挡风雨条；防水圈；非文具、非家用、非医用胶带；合成橡胶；密封物；未加工或半加工树胶；橡胶减震缓冲器。注册有效期自2002年12月21日至2012年12月20日。
原审法院认为：本案中各方当事人的主要争议焦点为：1、原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标是否为相关公众广为知晓的驰名商标。被告道康宁公司将“慧鱼”在第17类相关商品上注册为商标的行为，是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定；2、被告道康宁公司使用其注册的“慧鱼”注册商标及拼音“x”的行为，被告米加占公司销售被告道康宁公司涉案商品的行为，是否侵犯了原告对“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标享有的商标专用权以及如果两被告的行为构成侵权，两被告应承担怎样的民事责任。
一、关于第一个争议焦点
原审法院认为，首先，根据《《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》》（简称《驰名商标司法解释》）的规定，当事人以违反《商标法》第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。并以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，应当对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，原告主张其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标系驰名商标，并认为被告道康宁公司将“慧鱼”在第17类相关商品上注册为商标的行为，违反了《商标法》第十三条的规定，侵犯了原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标专用权。因此，原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标是否为驰名商标，是判断本案被告道康宁公司在第17类相关商品上注册“慧鱼”商标的行为，是否构成侵权的事实基础。
其次，根据《驰名商标司法解释》的规定，被告使用的注册商标是违反《商标法》第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的，人民法院对原告的请求不予支持。当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据以证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名，包括：1、使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；2、该商标的持续使用时间；3、该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；4、该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；5、该商标享有的市场声誉；6、证明该商标已属驰名的其他事实。上述当事人应当提供的证据，应当涉及所主张的驰名商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。
本案中，被告道康宁公司的“慧鱼”注册商标在2001年10月29日，已向商标局申请注册。故原告应当提供证据证明其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标在2001年10月29日之前，已为驰名商标。但是，原告用以证明“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标系驰名商标的证据中，证据3.4、3.5、3.6、3.7、3.8均为打印件或复印件，且其中的大部分来源于国外，原告对该些证据既未办理公证认证手续，亦未提交相应的翻译件，更未提供相应的原件供法院审核。因此，上述证据不符合我国相关法律关于证据形式的要求，对该些证据的真实性难以采信。即使上述证据均为真实的，但是从上述证据及原告提供的证据3.1、3.2、3.3反映的内容看，更多的是反映原告公司的规模、原告公司生产的商品等情况，并没有原告在2001年10月29日之前使用“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的具体商品的相关内容；没有在2001年10月29日之前，原告使用“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的相关商品的市场份额、销售区域、利税等相关内容；没有在2001年10月29日之前，“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的持续使用时间、宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围等相关内容；没有在2001年10月29日之前，原告的“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标曾被作为驰名商标受保护的记录、享有的市场声誉等相关内容。因此，原审法院对于原告关于其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标已属驰名商标的事实主张，不予采信。
二、关于第二个争议焦点
首先，根据《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，《商标法》和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，本案中被告道康宁公司在涉案域名为www.x.com网站中对其生产的FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶、GP密封胶的广告宣传中，在其生产的GP密封胶、A8耐候胶包装上使用“慧鱼”的行为，均属于商标使用行为。
其次，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。因此，本案中只有被告道康宁公司未按照核定商品的范围使用其“慧鱼”商标，原告的主张才能得到人民法院的处理。但是，从被告道康宁公司涉案FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶、GP密封胶等商品的功能看，上述商品多用于玻璃、陶瓷、金属、石材等建筑材料的密封，以及门窗安装、石材、铝塑板、塑钢窗、玻璃幕墙的填缝密封，因此，被告道康宁公司涉案的FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶、GP密封胶等商品，更符合被告道康宁公司注册的“慧鱼”商标所核定使用商品的范围。可见，本案中，被告道康宁公司并未超出其注册的“慧鱼”商标核定使用商品的范围，使用其“慧鱼”注册商标。因此，原审法院认为，鉴于被告道康宁公司注册的“慧鱼”商标与原告注册的“慧鱼”商标相同，与原告注册的“慧鱼及图形”商标近似，根据法律的明确规定，原告应当向有关行政主管机关申请解决，法院对此不予处理。
再次，对于原告在本案中关于被告道康宁公司在涉案域名为www.x.com网站中对其生产的FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶、GP密封胶的广告宣传中，在其生产的GP密封胶、A8耐候胶包装上使用拼音“x”的行为，以及被告米加占公司销售涉案GP密封胶、A8耐候胶的行为，侵犯了原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标专用权的诉讼主张。原审法院认为，被告道康宁公司上述对拼音“x”的使用，实际系对其“慧鱼”注册商标按照商业习惯的正常标注。而被告米加占公司销售的系被告道康宁公司的涉案商品。因此，只有原告的“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标与被告道康宁公司的“慧鱼”注册商标之间的纠纷解决后，法院才可以对被告道康宁公司对上述拼音“x”的使用，以及被告米加占公司销售涉案商品的行为是否侵权作出判断和认定。况且被告道康宁公司的“慧鱼”商标注册时间已经超过了5年，在原告驰名商标证据不足的情况下，原告指控两被告上述行为构成侵权的证据亦显不足。
综上，原告要求法院认定其“慧鱼及图形”、“慧鱼”两商标为驰名商标的证据不足，不予支持。对于原告称被告道康宁公司在生产、销售的涉案商品以及广告宣传中使用“慧鱼”及拼音“x”的行为，被告米加占公司销售涉案商品的行为侵犯原告的“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标专用权的主张。由于上述涉案商品均属于被告道康宁公司注册的“慧鱼”商标核定使用商品的范围，且被告道康宁公司“慧鱼”商标的注册时间在5年以上，故依照法律规定，原告应向有关行政主管机关申请解决，法院对此不予处理。
据此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第十三条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条、第十一条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，判决驳回原告的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8800元，由原告负担。
费希尔公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法判令支持其在一审提出的诉讼请求。上诉人费希尔公司上诉的主要理由是：被上诉人道康宁公司注册“慧鱼”商标所在类别与费希尔公司注册“慧鱼”商标与“慧鱼及图形”商标所在类别属于关联类别。密封胶与粘合剂属于类似产品。道康宁公司恶意抄袭上诉人的商标，恶意在与上诉人商标核准使用产品相近似的产品上使用“慧鱼”字样。
被上诉人道康宁公司与被上诉人米加占公司庭审中口头答辩称，被上诉人的产品在被上诉人道康宁公司注册商标核定使用商品范围之内，与上诉人注册商标核定使用的商品不相类似。被上诉人道康宁公司不存在抢注“慧鱼”的恶意。
二审中，上诉人与两被上诉人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：被上诉人道康宁公司“慧鱼”注册商标核定使用的商品范围为：巴拉塔树胶；补裂缝用化学合成物；补裂缝用化学化合物；挡风雨条；防水圈；非文具、非家用、非医用胶带；合成橡胶；密封物；未加工或半加工树胶；橡胶减震缓冲器。使用“慧鱼”商标的被控侵权产品包括FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶以及GP密封胶。原审法院根据该些被控侵权产品的功能、用途，认定该些被控侵权产品属于道康宁公司“慧鱼”注册商标核定使用商品的范围，并无不当。
《驰名商标司法解释》第十一条规定:被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：
（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；
（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。
本案中，上诉人费希尔公司提供的证据不足以证明其“慧鱼及图形”、“慧鱼”商标在被上诉人道康宁公司于2001年10月29日申请注册“慧鱼”商标时，就已成为驰名商标；况且，被上诉人道康宁公司“慧鱼”商标获准注册的时间是2002年12月21日，现早已超过《商标法》第四十一条第二款规定的请求撤销期限。由于被控侵权行为是使用被上诉人道康宁公司“慧鱼”注册商标的行为，故无论上诉人关于被上诉人道康宁公司注册“慧鱼”商标所在类别与费希尔公司注册“慧鱼”商标与“慧鱼及图形”商标所在类别属于关联类别、密封胶与粘合剂属于类似产品以及道康宁公司恶意抄袭其的商标的主张是否能够成立，根据前述司法解释的规定，上诉人的一审诉讼请求均不能获得支持，上诉人的相应上诉请求亦不能获得支持。
综上所述，上诉人费希尔公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人费希尔厂有限责任两合公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员李澜
代理审判员马剑峰
书记员刘伟
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