上诉人(原审被告)张某某，别名张玉安，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）王某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人薛保庆，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原告被告）周口圣力路桥有限公司，住所河南省周口市西华县X路。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人史国辉，河南团结律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人王某某、周口圣力路桥有限公司（以下简称周口圣力公司）建设工程合同纠纷一案，王某某于2008年2月26日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令二被告偿还原告欠款42万元及利息x.9元(共计x.9元)。2、诉讼费用由二被告承担。郑州市二七区人民法院于2008年11月16日作出(2008)二七民二初字第X号民事判决。张某某不服原判，于2008年12月22日提起上诉，本院于2009年2月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年8月被告周口圣力公司中标承建了S241时南线叶县城至南坡王某建工程PDS–S241–6合同段公路施工工程，并于2004年8月10日与业主河南省平顶山市X路管理局签订了《施工合同协议书》。被告周口圣力公司于2004年9月3日与张宇签订《项目责任书》，责任书主要约定：1、平顶山干线第PDS–S241–6工程合同段，面积x平方米，合同金额1477万元。公司委派张宇项目经理组织施工，工期为240天，工程质量为优良。2、项目经理必须按照交通部颁布的施工规范组织施工，严把材料使用关。3、项目经理必须接受公司委派的工程技术人员的技术指导，并对本项目经理所承包PDS–S241–6工程负全部质量责任。4、管理费的提取及费用支出。管理费的提取：根据公司规定，此协议签订后，项目经理必须交齐工程管理费，管理费为工程总额的1.5％，共计22.2万元，工程结束时，按实际工程结算金额补齐不足部分。财务管理：工程款必须进入公司帐户，根据工程进度，由经理签字后及时拨付该项目工程款，项目经理对本工程财务要严格管理，做到日清月结。不准偷漏税款，不准拖欠工人工资。如出现亏损局面，税款、工人工资、各种材料款等一切债务均由该项目经理负全部责任，公司概不负责。费用支出：税金、印花税、合同签证费、办证费以及职能部门收取的一切费用，均由该项目经理承担，公司概不负担任何费用。该工程在施工过程中，被告张某某以该项目部副经理的身份组织施工。原告王某某所带领的民工队经人介绍给被告张某某，后被安排进入工地施工。原告在施工过程中，被告张某某以项目经理的名义出具工程结算单15份。项目总工、施工队技术员、施工队长、项目部现场测量员均在结算单上签字。2005年11月20日，被告张某某作为甲方，张春桥为乙方，被告周口圣力公司S241时南线六标项目部为丙方，三方签订《施工协议》一份。施工协议主要约定：1、甲方将承担组织施工的S241时南线六标改建工程全权移交给乙方组织施工及管理。2、经甲、乙双方协商同意，甲方对工程所用的测量试验仪器和车辆无偿转给乙方使用，使用后全部归乙方。3、自合同签订之日起，甲方在时南线六标工程中存在的债权和债务全部移交给乙方，经甲、乙双方进行核实数量无误后，乙方对清单上的债务进行逐期清还。4、丙方负责对工程质量监督和财务监督，并协助乙方搞好施工组织和管理。丙方对甲、乙双方达成的有关协议有监督双方履行的职责，但不承担甲、乙双方各自的任何债权和债务。5、丙方所提管理费1％，按乙方实际施工量(下余施工工程量)计提。6、甲方在公路局的履约保证金归乙方所有。后经张某某支付原告部分工程款，尚欠x元未付。经原告向被告索要，被告张某某向原告补写证明一份，证明载明“S241时南线99+076—102+681.03施工队王某某工程施工款总数玖拾捌万捌仟元整，已付伍拾陆万元整，下欠肆拾贰万元整，特此证明。证明人：S241周口圣力路桥有限公司项目部张玉安，05．6．30”。由于被告拖欠工程款未付，原告提起诉讼，要求二被告支付原告欠款42万元及利息x.90元(共计x.90元)，并由被告承担本案案件受理费用。
原审法院认为：原告王某某与被告张某某在自愿、平等协商的基础上达成的口头施工协议，意思表示真实，符合法律规定。原告依约定组织施工，被告张某某未向原告支付全部工程款，属违约行为，应承担向原告支付工程款和利息的违约责任。被告张某某辩称“原告未提供向被告主张权利的证据，本案已超过诉讼时效。被告张某某履行的是职务行为，不应承担责任。应驳回原告对被告张某某的诉讼请求”的辩解不成立，不予采信。其理由：1、被告支付原告最后一次工程款是2007年2月14日，原告起诉不超过诉讼时效。2、涉案工程根据《项目责任书》的约定由被告周口圣力公司承包给张宇，张宇为项目经理。被告张某某在工程结算单上所签名系以项目经理名义。张某某作为项目经理与工程承包人张宇、周口圣力公司是什么关系，被告张某某认为其行为系职务行为，但是受张宇委托，还是受周口圣力公司委托，被告张某某均未提供证据，且被告周口圣力公司不认可。3、被告张某某、周口圣力公司与张春桥签订的《施工协议》第一条明确约定该工程系被告张某某承担组织施工，张某某将工程资料、债权债务转让给张春桥。且第七条约定张某某在公路局的履约保证金归对方所有。张某某还与张春桥签订了S241时南线六标外欠账移交清单。被告张某某在庭审证据质证中认为所签施工协议是代表第二被告签订的。第二被告不予认可。且在协议中第二被告的项目部是作为丙方，负责工程施工的监督。4、如被告张某某系第二被告工作人员，理应把原告施工以及施工工程量移送第二被告，协助原告结算工程款，而被告张某某没有做。直至施工后的三年后，原告索要工程款时，被告张某某才向原告出具欠款证明一份。综上所述，被告张某某应承担向原告支付工程款和利息的责任。被告周口圣力公司辩称“第一被告并非我公司项目经理，也不是我公司工作人员。原告从未向我公司追要工程款，双方没有任何关系。原告与第一被告的债权债务关系与我公司无关。”的辩解成立，予以采信。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张某某于判决生效之日起十日内偿付原告王某某工程款x元，并自2005年6月30日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王某某要求被告周口圣力路桥有限公司支付工程款及利息的诉讼请求。案件受理费8580元，诉讼保全费2620元，共计x元，由被告张某某全部负担。
张某某上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决不当，具体理由如下：l、一审法院在没有查清双方所争议工程款数额多少情况下，就依据王某某提供的自算工程量清单和胁迫上诉人出具的“证明”认定了工程款的数额，明显依据不足。一审法院认定被上诉人王某某在施工过程中，上诉人以项目部经理的名义出具工程结算单15份，且不说该工程结算单是否具有法律效力，在庭审中，被上诉人王某某明白无误的肯定该工程结算单上张某某的签字时间是2008年1月31日。张某某是在受王某某多人的胁迫情况下和“证明”同一时间写的。按照建设工程的行业规定，工程结算单必须有工程监理的签字。被上诉人王某某证明自己工程量及工程的清算都是自己结算的结果，且在被上诉人周口圣力公司提交的“S241时南线六标外欠账移交清单”中王某某的工程款只有15万元，至于“证明”，是在王某某胁迫下出具的，就根本不具有证据的效力。而一审法院却以存在诸多瑕疵不具有证明力的证据为依据，就认定了工程款的数额，明显依据不足。2、一审法院判决上诉人承担责任的理由是上诉人向王某某支付了工程款以及将被上诉人周口圣力公司向平顶山市X路管理局缴纳的履约保证金移交给了张春桥，认定事实明显错误。首先，2007年2月14日被上诉人王某某收到现金五万元的“收到条”证据是由被上诉人周口圣力公司提交给法庭的，以证明在王某某施工完成后向项目部催要工程款过程中，项目部已偿还五万元钱，王某某在法庭上对此事也予以认可。而一审法院却认定该款项是由张某某支付给王某某的，试问如果是张某某支付给王某某的“收到条”怎会在周口圣力公司手上且周口圣力公司证明的目的是什么其次，一审法院认定张某某将在公路局的履约保证金转让给了张春桥，更是荒谬。履约保证金是被上诉人周口圣力公司向平顶山市X路管理局缴纳的以保证公路按约定完成施工的担保形式，且数额较大，如不是张某某代表项目部签订合同，张有何权利将不属于自己的财产移交给别人呢3、一审法院适用法律错误。本案可以确定的事实是被上诉人周口圣力公司承接了涉案工程，应由周口圣力公司施工，其设立的项目部，当然是对周口圣力公司负责，对外承担责任的主体还是周口圣力公司，项目部对外不具有主体资格。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。作为施工单位的周口圣力公司基于转包而签订的合同，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。项目部将工程整体转包给张春桥的行为当然是无效的。而一审法院却认定周口圣力公司与本案债权债务无关的辩解理由成立。假如转包行为是合法有效的，假如张某某是实际的承包人，而该案最终的责任承担者应该是张春桥无疑，法院应依职权追加张春桥为第三人。4、上诉人张某某有充分证据证明其属于被上诉人周口圣力公司项目部的员工，履行的是一种职务行为，人民法院应依法改判驳回被上诉人王某某对张某某的诉讼请求。首先，从被上诉人王某某陈述催要工程款的事实上来看，一审庭审查明王某某是经过张某某的介绍来施工的，在工程完工后，王某某向周口圣力公司主张工程款无果的情况下，找到张某某，张某某还带领王某某等人向周口圣力公司驻项目部代表康俊轲要工程款。试想，如果被告张某某是工程的实际承包人，王某某可以直接向张某某主张权利就行了，何必还要多次向周口圣力公司主张权利何必还要跑到远在叶县的项目部其次，从张某某提交的工资清单及证人证言上来看。S241线六标项目部是周口圣力公司为完成施工而设立的，项目部也是为确保施工而聘用了张某某，双方虽没有签订书面劳动合同，但双方确实存在事实上的劳动关系。工资清单的原件由周口圣力公司保存，张某某申请人民法院调取，周口圣力公司拒不提供，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，人民法院应认定该主张成立。工资清单和证人肖某某、封某某的证言相互印证，证明了被告张某某在本案工程款纠纷中，履行的是职务行为，而一审法院却认定：“被告张某某认为其行为系职务行为，但是受张宇委托，还是受周口圣力公司委托，被告张某某均未提供证据，且被告周口圣力公司不认可。”无论是受周口圣力公司的委托，还是受张宇负责的项目部委托，都不能改变张某某系周口圣力公司的工作人员，履行职务行为当然由周口圣力公司对外承担责任。另外，原审程序违法,未见过合议庭其他成员;工程款的收付都是由项目部负责,张某某个人并不负责;工程是张某某个人承包是不真实的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，因此基于此所作出判决显然不当。故上诉人请求二审法院在查清客观事实的基础上，依法判令如诉，以维护上诉人的合法权益。
王某某辩称，在2004年9月王某某是受张某某的委托组织四十多人和机械进行施工，在施工过程中的验收、测量及结算都是张某某和其监理负责的。2007年2月14日给付的五万元也是经张某某给付的。张某某的欠款时间是2005年6月30日，实际出具欠款证明的时间是2008年1月31日。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
周口圣力公司辩称，1、张某某补充的上诉理由不属于二审审理的范围，因为已超过上诉期限；2、张某某并不是公司的工作人员和项目部经理；3、王某某从未向公司要过工程款；4、张某某和王某某之间的债务与周口圣力公司无关；5、上诉人张某某的上诉理由不能成立；6、王某某没有上诉视为已放弃对周口圣力公司的诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，被上诉人王某某在起诉状中称2005年6月底施工的标段路基工程完工交付。经结算，该标段路基施工价款总计为x.15元，除已支付的部分工程施工款（含施工加油费用、垫付的机械租赁费、白灰材料款等）外，仍欠王某某施工款42万元，张某某出具42万元欠条证明一份。自2005年10月至今，王某某及工人多次向张某某及周口圣力公司索要欠款至今分文未付。一审中王某某提供2008年1月31日张某某出具证明一份，证明载明“S241时南线99+076—102+681.03施工队王某某工程施工款总数玖拾捌万捌仟元整，已付伍拾陆万元整，下欠肆拾贰万元整，特此证明。证明人：S241周口圣力路桥有限公司项目部张玉安，05．6．30”。周口圣力公司提供2007年2月14日王某某出具的收到工程款5万元的收条一份。王某某认可收到该五万元工程款。故欠工程款数额应为37万元。另外，王某某诉讼请求中主张欠款利息实际计算至2008年3月31日，一审判决认定支付利息超过王某某的该项诉求，应纠正为自2005年6月30日起至2008年3月31日止按中国人民银行同期贷款利率支付37万元的利息；自2005年6月30日起至2007年2月14日止按中国人民银行同期贷款利率支付5万元的利息。
证人张宇出庭作证，张宇称其是周口圣力公司的项目经理，其没有项目经理资格证，该公司另派有资格证的李合义为正式项目经理，张宇是总协调人，全权负责，负责全省有六个项目，其指定前期由张某某负责工地为驻地负责人，到后期张某某不再负责了。张宇聘张某某为项目经理，费用还没有说，其与张某某是朋友关系，如果工程盈利了，按工程盈利数额的百分率付给张某某。张宇称该工程依法是不得转包的，项目部实际负责人是张某某，工程的债权债务由项目部承担，工程履约保证金是张某某交纳的。张某某质证认为，张宇的证言属实。周口圣力公司质证认为，张宇作为张某某通知的证人已经超过举证期限，不能作为新证据，由于作证超期，不能作为定案的依据，张宇与张某某是朋友关系，存在利害关系，张宇的证言效力低，二审对该证言应不予采信。王某某认为，举证越期，举证失权，证人当庭认同与张某某系朋友关系，证言部分不具有真实性，有明显的倾向性，张某某向平顶山公路局交纳了保证金，项目部实际负责人还是张某某，王某某的工程款与张某某结算，并不是王某某同平顶山公路局结算，对于张宇的部分证言不应采信。本院认为，据各方当事人对张宇证言的质证意见，本院对张宇称该工程前期其指定张某某为工程驻地负责人，予以采信。
证人张春桥出庭作证，张春桥称2005年11月20日的协议是其签的，也履行了，其从周口圣力公司接的工程，替谁干活以三方协议为准，欠王某某的债务是15万元，王某某一方的张建认可是15万元，其已给付王某某5万元，王某某欠的机械费用约5到6万元，其直接扣了，替王某某还了。张某某认为，外欠帐清单移交时债权人、债务人都在场，王某某一方张建在场，项目的资金项目部支付。周口圣力公司认为，证言超过举证期限，不属于新的证据，证言无效，移交清单没有公章，张春桥说以协议为准，张某某的欠款与公司无关。王某某称证言非新的证据，张某某在辩论结束后申请证人作证，举证超期，张春桥的证言部分违背客观事实，且前后矛盾，主观性强。本院认为，据各方当事人对张春桥证言的质证意见，本院对张春桥称2005年11月20日签订的《施工协议》已履行，2007年2月14日张春桥支付王某某工程款五万元，予以采信。
经张某某申请，本院调查取证，平顶山市X路局出具证明一份：“根据施工合同协议书S241时南线叶县城至南坡王某改建工程6标中标单位为周口圣力路桥有限公司，所有工程计量款直接向周口圣力路桥有限公司支付。2009年7月10日”。张某某认为，该证明是真实的。王某某认为，应当调取银行支付的手续书证。周口圣力公司认为，张某某已丧失申请调查取证的权利，该证据不属于张某某不能取到的证据，平顶山公路局工程科出具的证明不能作为定案的依据，周口圣力公司不否认是中标单位，但张某某是工程实际承包人，王某某施工都是张某某分包的，张某某对其出具的书面欠条承担付款义务，所争议的款项属张某某和王某某之间的债权债务关系。本院认为，本院对该证明的真实性予以采信，但该证明未说明具体详细的工程款支付情况。
另外，上诉人张某某申请本院向周口圣力公司调取证据，因该申请不属人民法院调取证据的范围，故本院对张某某该项申请调查取证不予准许。
二审中王某某、周口圣力公司未提供新的证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，从本案的具体情形来看，周口圣力公司从河南省平顶山市X路管理局承包本案所涉公路工程后，与张宇签订项目责任书，张宇指派张某某为项目负责人，2005年11月20日张某某、张春桥、周口圣力公司S241时南线六标项目部签订《施工协议》，该协议已履行。据该协议第一条，张某某将承担组织施工的S241时南线六标改建工程全权移交给张春桥组织施工及管理。一审法院从本案的实际情况出发，认定张某某为本案所涉公路工程实际承包人，并无不当。张某某在实际承包中，与被上诉人王某某在自愿、平等协商的基础上达成的口头施工协议，意思表示真实，符合法律规定。王某某依约定组织施工，上诉人张某某未向王某某支付全部工程款，属违约行为，应承担向王某某支付工程款和利息的违约责任。上诉人张某某称其在组织施工中是履行职务行为，虽提供有工资清单复印件及证人证言，但不能否定其为工程实际承包人的事实，张某某抗辩称其为职务行为，欠王某某工程款10万元应由周口圣力公司承担民事责任。因证据不足，本院不予支持。上诉人张某某称周口圣力公司与张宇及张春桥之间转包合同因违法而无效，其不应承担民事责任。本院认为，即使转包合同无效，因该工程早已完工，王某某组织民工投入的劳动和施工材料等已物化到公路工程中，王某某主张相应工程款，应予支持，张某某的该抗辩不能免除其支付工程款的义务。上诉人张某某称如果周口圣力公司与张宇及张春桥之间转包合同有效，假如张某某是实际的承包人，而该案最终的责任承担者是张春桥，法院应依职权追加张春桥为第三人。本院认为，张春桥并非王某某与张某某口头施工协议的相对方，不属于本案必要的共同诉讼参与主体。一审法院未通知张春桥参与诉讼并无不当。故此，本院对上诉人张某某主张追加张春桥为第三人参与诉讼，不予支持。上诉人张某某称2008年1月31日在受到王某某胁迫之下，出具证明一份及在十五份工程结算单上签名。虽提供派出所证明，存在车辆被王某某所扣的事实，但不能完全证明王某某胁迫张某某出具证明及在工程结算单上签名的事实。故对张某某主张受到胁迫之说，因证据不足，本院不予采信。另外，经审查，原审程序不存在违法的问题。
综上所述，本院认为，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，但认定王某某债权的工程款数额有误，判决支付利息超过王某某的诉讼请求，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院(2008)二七民二初字第X号民事判决的第二项；
二、变更郑州市二七区人民法院(2008)二七民二初字第X号民事判决第一项为：上诉人张某某于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王某某工程款37万元，并自2005年6月30日起至2008年3月31日止按中国人民银行同期贷款利率支付37万元的利息；自2005年6月30日起至2007年2月14日止按中国人民银行同期贷款利率支付5万元的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8580元，诉讼保全费2620元，二审案件受理费8580元，共计x元。由上诉人张某某负担x元，被上诉人王某某负担2780元。
本判决为终审判决。
审判长常爱萍
审判员黄智勇
代理审判员贾建新
二○○九年八月十五日
代理书记员冯光中
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