原告福州辰星药业有限公司，住所地福建省福州市开发区X路X号。
法定代表人董某某，总经理。
委托代理人陈一鸣，福建力华（略）事务所（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人徐某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告福州辰星药业有限公司（以下简称辰星公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2010年1月25日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“便秘舒及图”商标驳回复审决定（以下简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈一鸣及被告的委托代理人徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月25日，被告作出第x号决定认定：第x号“便秘舒及图”申请商标（以下简称申请商标）为中文“便秘舒”，指定使用在缓和便秘的药物等商品上，仅仅直接表示商品功能用途等特点，不易使相关公众区分商品来源，缺乏商标应有的显著性。辰星公司提交的证据不足以证明申请商标经长期使用取得了可注册性。综上，被告依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
原告辰星公司诉称：一、申请商标本身具有商标应有的显著特征，该商标指定使用在“人用药”等商品上的注册申请依法应予核准。1、申请商标由文字“便秘舒”及一倒梯形图案构成。其中，倒梯形图案内呈阴影，文字“便秘”为宋体，置于倒梯形图案中，文字“舒”为毛笔手写体，字体约两倍大于文字“便秘”，置于倒梯形图案外。2、鉴于申请商标指定使用的是“人用药”等商品，且因申请商标中的“便秘”二字表示了商品的功能用途特点，为使该商标整体获得初步审定，原告在申请商标时即已声明““便秘”放弃专用权”。二、申请商标经长期、大量、广泛使用，业已形成一定的知名度，同时并取得了商标应有的显著特征，便于识别，具有可注册性。综上，第x号决定认定事实不清，适用法律不当，原告请求人民法院撤销第x号决定，判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚、适用法律正确，请人民求法院判决维持该裁定，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
申请商标由文字“便秘舒”及图构成（详见附图），申请日期为2006年6月12日，指定使用于国际分类第5类商品：人用药；药用胶囊；医药制剂；缓和便秘的药物；药草；片剂；中药成药；医用营养品；兽医用药；消灭有害动物制剂。
针对辰星公司提出的申请商标的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2009年5月26日作出商标驳回通知书，主要内容为：该商标仅仅直接表示指定商品的功能特点。
辰星公司不服商标局作出的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，主要复审理由：1、申请商标的显著性在于“舒”字。2、申请商标是辰星公司最早使用，并经过辰星公司长期、持续的使用，以及大量的宣传，已为相关公众知晓，申请商标已具有显著特征、便于识别，并且与辰星公司形成唯一的对应关系。同时，辰星公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、福建省卫生厅文件，闽卫药（1993）X号《关于同意生产便秘舒胶囊的批复》；闽卫药（1996）X号《关于更换便秘舒胶囊药品批准文号的批复》，批准文号更改后为闽卫药字(1996)第X号；福建省药品监督管理局，闽药监[2002]函注X号《福建省药品监督管理局关于保健药品便秘舒胶囊上部颁标准复审的请示》；
2、药品生产日期是2002年的包装盒，包装盒上有药品批准文号：闽卫药字(1996)第X号，有申请商标标志“便秘舒及图”，同时有注册商标“罗星及图”；药品生产日期分别是2006年、2007年的两个包装盒，包装盒上有药品批准文号：国药准字x，有申请商标标志“便秘舒及图”，同时有注册商标“罗星及图”；
3、经公证的委托加工合同，受委托方为福州福药制药有限公司，约定的加工品种及年加工量为“便秘舒”胶囊（0.3g×10粒×12×20），1500件，“便秘舒”胶囊（0.3g×24粒×12×20），200件，合同有效期从2002年10月8日至2003年12月31日；委托加工补充协议，将原委托加工合同延长至2004年5月31日；呈福建省药品监督管理局文件，该文件显示2002年11月至2003年5月福州福药制药有限公司共为辰星公司加工便秘舒胶囊560件；
4、辰星公司自制的销售地区分布图；
5、辰星公司自制的2000-2003年度的地区销量分解表；
6、部分销售协议及购销合同：（1）1995年7月10日与海南百克顿药业有限公司签订的协议书，约定正式合同签订之日为1996年元月1日，正式合同签订之日起，海南百克顿药业有限公司为便秘舒胶囊全国总经销商，具有唯一的销售权；（2）1995年12月22日与广东天然药业发展公司的协议书，约定自本协议签字生效之日起，广东天然药业发展公司成为便秘舒胶囊全国总代理商，具有唯一的销售权，乙方以1996年年销售便秘舒胶囊3000件（每件为0.3×10×240盒）为基础量，以后每年递增10%，协议价格3000件以内每件864元，超出3000件部分，每件降低5%，协议有效期为5年；（3）1998年9月30日与黄某华签订的协议书，约定黄某华为便秘舒胶囊在新疆地区销售的唯一代理，每年代理销售应不低于200件，协议价格每件936元，协议有效期为1年；（4）2000年6月1日与广东宁海药业有限公司签订的合作协议，约定授予广东宁海药业有限公司在广东的便秘舒胶囊独家代理权，最低年代理量1500件，协议价格每件1255.2元，年销售达到1000件及以上部分，每件1176元，协议有效期1年；（5）2003年1月8日与盛源大药房签订的便秘舒胶囊销售协议，约定盛源大药房在大丰市销售，半年总销量不低于12件；（6）2002年3月13日与福州药材采购供应站的购销合同，品名罗星牌便秘舒，金额x元；（7）2002年7月25日与福州药材采购供应站的购销合同，品名罗星牌便秘舒，金额8124元；（8）2003年1月5日与福州医药采购供应站的购销合同，品名罗星牌便秘舒，金额8280元；（9）2004年3月30日与福州回春医药连锁有限公司的购销合同，品名罗星牌便秘舒，金额6600元；（10）2004年4月8日与福州同春药业股份有限公司中成药分公司的购销合同，品名罗星牌便秘舒，金额6600元；
7、1994年至2003年的部分销售发票，销售地区有福建、广东、北京、内蒙古、新疆、辽宁、黑龙江、海南、浙江、湖北、江苏、上海等省市，销售总额约120万元。
8、福州日昌包装材料有限公司出具的证明。其证明自2002年2月开始，辰星公司委托福州日昌包装材料有限公司印刷便秘舒胶囊小盒、中盒以及广告单，其中2004年委托印刷便秘舒胶囊小盒30万个，中盒2万个，广告单1.5万张。由该证明所附的附件来看，其印刷的包装盒上有药品批准文号：闽卫药字(1996)第X号，有申请商标标志，同时有注册商标“罗星及图”；
9、1995年至1999年药品广告审查表；
10、部分广告合同书、订制广告宣传纪念品的合同及对应发票：（1）2001年12月与福州生春医药广告信息有限公司签订的广告合同书，广告内容：有机玻璃镜，总金额x元；（2）2002年3月与福州生春医药广告信息有限公司签订的广告合同书，广告内容：易拉宝（罗星牌便秘舒），总金额x元；（3）2003年8月与福州生春医药广告信息有限公司签订的广告合同书，广告内容：设计费（罗星牌便秘舒宣传扇），总金额2500元；（4）2004年1月20日与福州生春医药广告信息有限公司签订的广告合同书，广告内容：易拉宝（罗星牌便秘舒），总金额x元；（5）2003年6月5日与福州百洋贸易有限公司签订的供货合同，三折伞，总金额2750元；（6）2004年3月10日与福州百洋贸易有限公司签订的供货合同，纸砖，总金额5200元；（7）2004年3月6日与福州中钦贸易有限公司签订的订货合同，广告扇，总金额8300元；（8）苍南县胜利包装彩印厂开具的发票两张，涉及临床资料x元，彩页x元，广告宣传册3000元；（9）福州大中包装有限公司开具的发票一张，涉及便秘舒小盒x元，便秘舒中盒6489元，说明书2500元，挂历2100元；
11、福州回春医药连锁有限公司的公示函。该公示函提及的产品为辰星公司的“罗星牌”便（缏）秘舒；
12、各地患者的表扬信；
13、吉林通化天立药业有限公司的“便必舒”胶囊的产品包装盒及购买凭证；
14、患者反映假冒申请商标的来信。
商标评审委员会经审查，于2010年1月25日作出第x号决定。辰星公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
在行政诉讼过程中，辰星公司向本院提交了如下证据：
2006年7月7日福建工商时报，该时报报道了「便秘舒」舒秘、复方降压、泻定等胶囊剂荣获福州市经济委员会授予的首批“福州名优地产品”。该报道中同时有注册商标“罗星及图”。
上述事实有第x号决定、商标档案、商标局商标部分驳回通知书、辰星公司在商标评审程序中提交的复审申请书等证据以及各方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第十一条第一款第（二）项、第二款规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
本案中，申请商标由文字“便秘舒”及图构成，文字“便秘舒”为该商标的主要识别和认读部分，申请商标指定使用在“人用药；药用胶囊；医药制剂；缓和便秘的药物；药草；片剂；中药成药；医用营养品；兽医用药；消灭有害动物制剂”等商品上，容易导致相关公众认为此类商品具有治疗、缓和便秘的功能/用途，即直接表述了指定使用商品的功能、用途等特点，不易使相关公众区分商品来源。虽然辰星公司在申请商标时即已声明““便秘”放弃专用权”，但是放弃“便秘”专用权仅意味着在对申请商标进行保护时不考虑该部分，但申请商标在使用时仍会包含该部分，而且对于相关公众而言，其无从知晓原告放弃专用权的意向，一般情况下仍会将该部分文字作为商标的构成部分进行认读，故该部分文字仍属于商标评审中的审查对象。综上，申请商标缺乏商标应有的显著性，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。
辰星公司主张申请商标通过使用已获得一定知名度，具有显著性，应予准许某册。鉴于此种情形属于商标法第十一条第二款调整的情形，故本院现对申请商标是否符合商标法第十一条第二款的规定予以评述。
由商标法第十一条第二款的规定可知，对于符合该条第一款情形的不具有固有显著特征的商标标识，如果商标使用人通过其使用行为足以使相关公众认为该标识指向的是该商标使用人，而非指代商品或服务的相应特点，则此时可以认定该商标标识已取得显著特征，可以作为商标注册。但鉴于此类商标标识所固有的对商品或服务特点的描述含义为相关公众熟知，故商标使用人通常只有通过对该商标的使用使其已产生知名度，且该知名度已达到使相关公众熟知的程度时，才可能使得相关公众在接触到使用该商标的商品时，认为其指代的系商标使用人，而非商品或服务固有的特点，从而具有显著特征。据此，本院认为，商标法第十一条第二款的适用条件系不具有固有显著特征的商标标识已通过使用具有使相关公众熟知的知名度。
在此基础上，结合辰星公司提交的证据，本院对申请商标经过使用是否获得为相关公众所熟知的知名度予以判定。
证据1系福建省卫生厅、药品监督管理局相关文件，由证据1可以确定便秘舒胶囊早在1993年即被批准生产。证据3系经公证的委托加工合同，该证据能够在一定程度上反映便秘舒胶囊的生产情况，但申请商标是否经过使用获得为相关公众所熟知的知名度主要还得看申请商标的广告宣传情况和其附着的商品的销售情况。证据4、5系辰星公司自制的销售地区分布图和2000-2003年度的地区销量分解表，上述图表由于是辰星公司自行制作，因此其中所反映出的内容的真实性难以确认。证据6系部分销售协议及购销合同。由1995年12月22日与广东天然药业发展公司签订的5年全国总代理协议书来看，辰星公司每年协议销售的总额约为300万元，但实际销售额是否达到300万元，还需要其它的票据予以佐证。证据7系1994年至2003年的部分销售发票，发票显示销售地区有福建、广东、北京、内蒙古、新疆、辽宁、黑龙江、海南、浙江、湖北、江苏、上海等省市，10年销售总额约120万元。由上述销售发票来看，便秘舒胶囊的销售额并不大，平均每年仅12万元。证据8系福州日昌包装材料有限公司出具的证明，该证据并不能反映便秘舒胶囊的实际销售情况和广告宣传情况。证据9系1995年至1999年药品广告审查表，由该证据并不能看出实际的广告宣传情况。证据10系部分广告合同书、订制广告宣传纪念品的合同及对应发票。由该证据来看，其中部分合同看不出是便秘舒胶囊的广告合同，那些能够看出是便秘舒胶囊的广告合同，其中提及的也是罗星牌便秘舒胶囊，而且，即使考虑所有广告合同，2001年至2004年广告投入总额仅约14万元，涉及的媒介仅为易拉宝、有机玻璃镜、广告扇、三折伞、纸砖、广告宣传册、挂历等。行政程序中，辰星公司并没有提供证据表明申请商标在电视、报刊等媒介上做了大量的广告宣传。在行政诉讼过程中，辰星公司也仅补充了一份地方报刊的报道，而且该报道中“便秘舒”仅是商品名称的一部分，该报道在报道「便秘舒」舒秘、复方降压、泻定这些商品为名优地产品的同时，还报道了注册商标“罗星及图”。证据2系药品包装盒，虽然该包装盒上有申请商标标志“便秘舒及图”，但是该包装盒上同时还有注册商标“罗星及图”，相关公众通过辰星公司的上述使用容易产生的认知是注册商标“罗星及图”是区分商品来源的标志，而“便秘舒”是商品名称，因此相关公众很少会将申请商标标志看作是区分商品来源的标志。证据11系福州回春医药连锁有限公司的公示函；证据12系各地患者的表扬信；证据13系吉林通化天立药业有限公司的“便必舒”胶囊的产品包装盒及购买凭证；证据14系患者反映假冒申请商标的来信。证据11-14也不足以表明申请商标经过了大量使用。
经过对辰星公司提交的证据的分析，本院认为，上述证据无法证明申请商标已通过使用获得使相关公众所熟知的知名度。辰星公司认为申请商标通过使用已获得一定知名度，具有显著性，应予准许某册的主张不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第x号“便秘舒及图”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告福州辰星药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告福州辰星药业有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员王kf
人民陪审员韩涛
二○一○年十一月六日
书记员卓锐
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