原告上海圆谷策划有限公司，住所地上海卢湾区X路X号x室。
法定代表人森岛恒行，董事长。
委托代理人胡某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某某。
第三人上海派迪文化用品有限公司，住所地上海市普陀区X路X号X号房-X室。
法定代表人毛某某，董事长。
原告上海圆谷策划有限公司（简称上海圆谷公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月24日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“奥特哥及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月4日受理后，依法组成合议庭，并通知上海派迪文化用品有限公司（简称上海派迪公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年10月12日公开开庭进行了审理。原告上海圆谷公司的委托代理人胡某某，被告商标评审委员会的委托代理人马某某到庭参加了诉讼，上海派迪公司于庭审之前向本院书面声明不参加本案诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告上海圆谷公司对第三人上海派迪公司注册的第x号“奥特哥及图”商标（简称被异议商标）所提出的异议复审申请所做出，商标评审委员会在该裁定中认为：鉴于第x号“奥特曼及图”商标（简称引证商标）已丧失注册商标专用权，故被异议商标与引证商标之间的权利冲突已不存在。被异议商标的申请注册不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在同一种或类似商品上近似商标的情形。上海圆谷公司称被异议商标申请注册具有主观恶意，损害相关公众利益的主张缺乏证据支持，对此不予支持。据此，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告上海圆谷公司不服第x号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标与引证商标构成近似。两商标构成要素相同，均是由文字和图形构成，且两个商标的图形要素近似性强，均是带有相同面具的卡通图形。在文字部分，被异议商标与引证商标仅一字之差，如共存于市场当中易导致市场混淆，也将损害引证商标所有人的合法权益。二、被异议商标与引证商标部分商品相同，二者构成在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会认定事实不清。三、在上海圆谷公司对被异议商标提出异议申请时，引证商标是享有注册商标专用权的，商标评审委员会不能以其审查时引证商标期满未续展为由，核准被异议商标的注册，这样容易造成混乱。四、被异议商标的申请主观上具有仿冒引证商标、搭便车的恶意，其行为严重侵害相关公众的利益，其行为应依法予以制止。综上所述，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，对其不应予以核准注册，故请求人民法院依法撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定作出程序合法、证据确凿、适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
第三人上海派迪公司陈述意见称：一、被异议商标与引证商标区别明显，广大消费者不会混淆。二、引证商标因期满未续展目前已经失效，故原告提起本案诉讼没有事实依据。综上，请求人民法院依法维持第x号裁定。
本院经审理查明如下事实：
引证商标由日本（株）圆谷制作公司于在1993年1月14日提出注册申请，核定使用在国际分类第16类的文具办公用品、笔、照片、图片、图画、纸牌、扑克牌、练习本、日记本、集邮册、信纸、信封、日历等商品上，商标注册号为x号。专用期限为1994年4月7日至2004年4月6日。后因期满未续展，引证商标被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）注销，注销公告刊登在第997期《商标公告》上（引证商标图样如下）。
引证商标
被异议商标由上海派迪公司于2002年5月20日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第16类的钢笔、铅笔、笔尖、钢笔盒、圆珠笔滚珠、钢笔（办公用品）、书写工具、蜡笔、笔套等商品上，商标申请号为x（争议商标图样如下）。
被异议商标
被异议商标的法定异议期内，上海圆谷公司向商标局就被异议商标提出了异议申请，商标局于2008年2月27日做出（2008）商标异字第x号《‘奥特哥’商标异议裁定书》（简称第X号裁定），以引证商标因期满未续展已注销、被异议商标与引证商标已不存在权利冲突为由，裁定对被异议商标予以核准注册。
2008年3月17日，上海圆谷公司因不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
2010年5月24日，商标评审委员会做出第x号裁定。
以上事实，有引证商标档案、被异议商标档案、第x号裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标评审规则》是由国家工商行政管理总局颁布的部门规章，是被告做出具体行政行为时的依据，可以作为本院审理案件时的参考。《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。
本案中，引证商标的专用期限至2004年4月6日止，此后经六个月的宽展期，权利人亦未对其进行续展。因此，至2008年3月17日原告向商标评审委员会提起复审申请时，引证商标早已丧失了注册商标专用权，在此情况下，引证商标对被异议商标而言已经不构成权利障碍，被告依据评审时的事实状态认定被异议商标的申请未违反《商标法》第二十八条规定的结论正确，本院予以支持。
对于原告所提被异议商标的申请具有恶意并损害了相关公众及原告利益的理由，由于其并未明确指向《商标法》中的具体法律规定，亦未提交相关的证据予以佐证，本院对此不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会做出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号“奥特哥及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由上海圆谷策划有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛某鹏
代理审判员李冰青
二○一○年十一月三日
书记员周文君
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