上诉人（原审被告、反诉原告）云南建工集团第七建筑工程有限公司
住所：昆明市X街镇明波办事处明河路X号。
法定代表人胡某甲，董事长。
委托代理人侍向东，云南唯真（略）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南德源宝混凝土有限公司
住所：昆明市呈贡农学院。
法定代表人胡某乙，总经理。
委托代理人史云辉，云南祥宇（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称云南七建）因与被上诉人云南德源宝混凝土有限公司（以下简称德源宝公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月1日，云南七建与德源宝公司签订了《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，由德源宝公司提供商品砼给云南七建，用于建设昆明市广福小区项目部八标段X栋、X栋的工程。其合同第三条约定，甲方(云南七建)向乙方(德源宝公司)订购所需强度等级的砼。该条第(一)项说明：“1．关于结算单价：(1)上列结算单价含运费，但不含税金、泵送费；3．水泥执行x-1999，x-1999标准。”第四条约定：“本合同商品混凝土计量及结算付款方法：(三)混凝土送到现场后，由供需双方代表及监理工程师按国家标准进行取样，留下的试块作为产品检测的依据，检测费由需方承担。2．进度款支付方式：(一)付款方式：采取按月付款的方式，即每月25日作为结算日，结算后10天内结付上月混凝土货款的80％，依此类推。余款在主体断水后2个月内付清。(二)(1)需方如不按合同约定的时间及方式支付货款时，供方有权暂停供货，停货期间需方发生的一切责任及经济损失由需方负责，供方不承担责任。(2)需方如不按期付款，供方按欠款总额每日收取需方3‰的违约金，同时需方必须按供方实际供应的数量付清所欠货款。”第五条：“第四款约定：商品砼运到现场后，甲方未经乙方技术负责人同意签字而单方面掺入外加剂，掺和物、生水而引起的砼质量问题由甲方负责。第五款约定：乙方按甲方通知的砼供计划表要求，组织货源到位后，甲方应及时组织浇筑。若甲方未能及时组织浇筑，砼到施工现场停留时间过长造成砼不能使用的一切经济损失由甲方承担。第六款约定：砼捣振、收浆、养护由甲方负责，由于捣振不密实，养护不当造成的质量问题，由甲方负责。”第六条乙方责任第1款约定：“确保工程质量，乙方负责生产符合资质规定强度等级砼，对高于资质等级规定的强度的砼可事先托付合资质的砼公司进行生产。”第六条第3款约定：“乙方原材料质量及检验标准应符合国家规范，达到国家标准，并且由乙方提供技术资料。”第六条第4款约定：“砼的质量验收：甲方、乙方、监理方三方现场见证取样的试块按现行国家有关规范验收，甲方指定专人与乙方搅拌站技术负责人联络，协调现场砼工作性能，现场见证取样及计划试件的见证试压。”第七条争议、违约与索赔的第(二)违约与索赔约定：“甲方不按合同约定履行自己的各项责任，未按合同期限支付款项或者其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任(包括支付基价、违约金或者因其违约导致乙方直接经济损失和从应支付之日起计算的应付项的利息等)。若甲方付款超过约定付款日期一周，乙方有权按每日收滞纳金，并可以停止供货，由此引起工期耽误和质量问题及经济损失乙方不负任何责任。特殊情况由双方协商解决。乙方不能按合同供应商品砼，质量达不到设计和规范的要求，给甲方造成的直接损失，应承担违约责任。”双方对质量和价款都有约定。合同签订后，双方发生了2007年4月至2008年11月交易时间段，其中，双方共进行了六次对账，分别为2007年11月25日(第六次对账)结算的金额为5405元、2007年9月25日(第五次对账)结算的金额为x元、2007年8月25日(第四次对账)．结算的金额为x元、2007年7月25日(第三次对账)结算的金额为x元、2007年6月25日(第二次对账)结算的金额为x元，2007年5月29日的结算金额为x．5元，六次的总金额为x．5元，即德源宝公司共交付了价值为x．5元的混凝土给云南七建，云南七建已支付了x元的货款，还有x．5元的货款没有支付，但德源宝公司没有开具发票给云南七建。德源宝公司诉至法院，请求判令：1、云南七建支付混凝土货款x.5元；2、云南七建支付违约金x.8元（自2008年2月1日至2009年9月4日止）；3、云南七建支付自起诉之日起到还款之日止的银行贷款利息（计算至2009年9月4日为8000元）。云南七建提起反诉，请求德源宝公司赔偿其x元经济损失并开具全部混凝土销售发票。
原审法院认为：德源宝公司与云南七建之间存在书面的买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”依据法律的规定和双方当事人的约定，德源宝公司已经交付了买卖合同的标的物，云南七建应该按约履行交付对价的价款，至于本案的第一个争议焦点双方交易的混凝土总价款是多少、云南七建尚欠德源宝公司货款多少，双方合同约定的付款及逾期开始计算违约金是何时、逾期付款违约金是否过高及应否调整的问题，根据上述确认的事实，双方交易的混凝土总价款为x．5元，云南七建支付了x元，尚欠德源宝公司混凝土货款x．5元；根据合同第四条第2款第(一)项的约定：“采取按月付款的方式，即每月25日作为结算日，结算后10天内结付上月混凝土货款的80％，依此类推。余款在主体断水后2个月内付清。”同时，又依据双方的最后付款日为2009年1月20日，证明双方对付款达成了新的合意，原审法院依法确认计算违约金的日期为2009年1月21日，同时，根据合同约定的违约金为日3‰，明显过高，正如诉讼请求中违约金几乎是本金的两倍，根据相应的司法解释，原审法院依法调整为日万分之二点一，即x.5元×0．21‰×226天=5226元，对于本案德源宝公司主张的银行利息，因有违约金，且该贷款利息也是属于逾期付款的惩罚，原审法院不予重复支持；关于本案的第二个争议焦点德源宝公司所供的混凝土是否存在质量问题，如果属实，因质量问题所造成的损失是多少及责任分担如何。根据合同第五条第四款约定：商品砼运到现场后，甲方未经乙方技术负责人同意签字而单方面掺入外加剂，掺和物、生水而引起的砼质量问题由甲方负责。第五款约定：乙方按甲方通知的砼供计划表要求，组织货源到位后，甲方应及时组织浇筑。若甲方未能及时组织浇筑，砼到施工现场停留时间过长造成砼不能使用的一切经济损失由甲方承担。第六款约定：砼捣振、收浆、养护由甲方负责，由于捣振不密实，养护不当造成的质量问题，由甲方负责。”第六条第4款约定：“砼的质量验收：甲方、乙方、监理方三方现场见证取样的试块按现行国家有关规范验收，甲方指定专人与乙方搅拌站技术负责人联络，协调现场砼工作性能，现场见证取样及计划试件的见证试压。”根据谁主张谁举证的基本举证责任分配原则，云南七建没有举证证明其所受损失是因为德源宝公司供应的混凝土质量原因造成的，正如前述，造成云南七建返工的原因很多，并不一定是德源宝公司的责任造成，应根据合同约定对混凝土进行实验检验等方式进行检验，且云南七建长达两年多的时间没有对质量问题提出异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”云南七建没有提交相应的证据材料加以证实所主张的德源宝公司的混凝土存在质量问题，应承担对其不利的后果。原审法院依法不予支持。对云南七建主张的开具货款发票，依据发票管理办法及细则，德源宝公司应该开具相应金额的发票，否则涉嫌偷税、漏税等违法、犯罪行为，但依据供需合同第三条的约定，此货款是不含税金，故此，合同双方当事人应诚实协商税金的支付，妥善处理此事。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、由云南七建在判决发生法律效力之日起十日内向德源宝公司支付货款x．5元及违约金5226元，两项合计x．5元；二、驳回德源宝公司的其他诉讼请求；三、驳回云南七建的反诉诉讼请求。案件受理费2975元，由德源宝公司承担1874元，云南七建承担1101元；反诉案件受理费2188元，由云南七建承担。
原审判决宣判后，云南七建不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决第三项，改判德源宝公司赔偿其损失x元并开具其已付货款的发票。其主要理由是：一、原判对我方提交的反诉证据没有认定是错误的。原判认为我方提交的监理方出具的意见书以及工程暂停令、同意复工书等都是间接证据，不能证明德源宝公司提供的混凝土有质量问题，这一认定是错误的。这些证据并不是我方单方制作的，而是来源于工程监理单位、修复单位。监理单位出具指令认定德源宝公司的混凝土质量不合格，要求我方停工并进行修复，我方为此产生了停工损失，并支出了修复费用。这些证据已形成证据链条，能够相互印证，应当予以认定。二、原判对举证责任分配错误，应由德源宝公司对其提供的混凝土是否存在质量问题负举证责任而不是我方。本案中德源宝公司没有提供任何证据证明其提供的混凝土不存在质量问题，由此产生的不利后果应当由其承担。德源宝公司也没有证据证明混凝土强度不足和地坪开裂现象与其混凝土质量无关，而我方出具的证据足以认定德源宝公司的混凝土存在质量问题。三、原判驳回我方要求德源宝公司开具发票的诉请没有法律依据。原判一方面认定了德源宝公司应当开具发票的义务，另一方面又以合同价款约定不含税为由驳回我方的诉请。原判将合同价款约定不含税与开具发票挂钩，没有事实及法律依据。
德源宝公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。我方认为原审对反诉证据的认定是正确的，质量检验及质量异议的告知义务在于买受人。双方在合同中已对质量验收进行了约定，应由我方与云南七建及监理方共同见证取样作出试验结果才能评定混凝土的质量。云南七建提交的关于混凝土质量问题的证据是单方证据，也不符合合同的约定。关于发票问题，合同约定是不含税的价格，云南七建若将尾款及需要交纳的税金一并支付给我方，我方也可开具发票。
二审中，上诉人云南七建向法庭提交了如下补充证据：
一、混凝土强度检测报告两份。欲证明经检测部分基础承台混凝土强度不够，不能满足设计要求，德源宝公司提供的混凝土不符合合同约定；
二、交房整改单及照片。欲证明集成广福小区部分房屋地面现仍出现严重开裂情况，混凝土质量不符合合同约定。
经质证，被上诉人德源宝公司对两份检测报告不予认可，认为该报告系云南七建单方委托检测机构作出的，按合同约定应由双方均认可的机构进行鉴定检测。且第二份报告的结论未说明混凝土的质量不合格，检测人员也没有相应资质。对交房整改单及照片的真实性不予认可，混凝土后期的强度不足可能受到施工方下料时间的长短及施工过程中的操作的各种影响。
经审查，本院认为，根据双方合同中关于混凝土交货验收及质量验收的约定，是对供需双方及监理方三方共同见证取样的试块进行检测验收。而上诉人云南七建提交的检测报告系对九号楼工程主体结构基础承台进行混凝土强度检测，该检测是通过对已建工程的部分设施进行，不符合双方合同中的约定，故对该两份检测报告本院不予采信；对交房整改单及照片，本院认为不能证明上诉人的观点，与本案没有关联性，本院不予采信。
经审查，本院对原审查明的案件事实依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：上诉人云南七建关于混凝土的质量异议是否成立
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，故云南七建主张德源宝公司提供的混凝土存在质量问题，举证责任应由云南七建负担。本案中双方当事人在合同中明确约定了对混凝土的质量验收系采取对由供需双方及监理方共同见证取样留下的试块进行产品检测，按现行国家相关规范进行验收。而上诉人云南七建未能提交按合同约定的对试块进行的产品检测报告，其提交的工程暂停令、监理工程师通知单等证据都是针对已建工程部分的存在质量问题，并不能充分、直接地证明德源宝公司提供的混凝土存在质量问题。双方在合同中亦明确了混凝土的质量问题可能受到浇筑时间、捣振、收浆、养护等因素的影响，上诉人云南七建提交的证据未能形成证据锁链，不能证明其观点。且云南七建没有证据证明其在自德源宝公司2007年5月供货开始至2009年1月最后一次向德源宝公司支付货款长达一年多的时间内向德源宝公司提出过质量异议，对其主张混凝土存在质量问题，要求德源宝公司赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。关于云南七建诉请要求德源宝公司开具发票的问题，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条第三款的规定，未按照规定开具发票是违反发票管理法规的行为，故开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，双方当事人对开具发票产生的纠纷，应向税收行政主管部门反映进行处理。对云南七建的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人云南七建的上诉请求没有事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375.90元，由云南建工集团第七建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长曾蕙菁
代理审判员车林恒
代理审判员张雪芳
二○一○年三月二十四日
书记员王艺频
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