抗诉机关（原审公诉机关）冷水江市人民检察院。
原审被告人周某某，曾用名周某崎，绰号“X”，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化，无业，住（略）。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，2005年8月30日被冷水江市人民法院判处有期徒刑一年，2006年6月11日减刑释放。又因涉嫌故意伤害犯罪，2008年10月21日被逮捕，2009年1月22日被取保候审，后因传唤不到案，5月11日又被抓获，5月14日被逮捕，现押冷水江市看守所。
辩护人龙某某，男，X年X月X日出生，汉族，冷水江钢铁总厂退休干部，住（略），系被告人周某某表叔。
冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院指控被告人周某某犯故意伤害罪一案，于2009年1月20日作出（2008）冷刑初字第X号刑事判决，宣判后，冷水江市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年7月16日在冷水江市人民法院公开审理了本案。娄底市人民检察院指派代理检查员黄感出庭履行职务，原审被告人周某某及其辩护人龙某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，李某兵与被害人罗某某因打牌于2004年发生矛盾，罗某某将李某兵打伤，李某兵要求罗某某赔偿医疗费，罗某某未予赔偿。2005年2月28日晚，王伟栋、李某甲、李某乙等人在冷水江市锡矿山中心医院附近玩耍时，李某甲发现罗某某在一家麻将馆打牌后，便将情况告诉了王伟栋，王伟栋立即将此消息通过电话告诉了李某兵，并问罗某某是否赔了钱给李某兵，要不要去催讨，李某兵同意。王伟栋又纠集了肖某，并要肖某打电话给被告人周某某，要周某某带人带凶器来。肖某于是打电话给周某某，周某某随即用蛇皮袋装了一些刀赶到冷水江市施塘公寓对面与王伟栋等人会合，周某某将其带来的刀分发给在场的王伟栋等人。尔后，周某某与王伟栋、李某甲、李某乙、肖某、“送宝”等人持砍刀、匕首进入罗某某所在的麻将馆找罗某某，罗某某见状就往外跑，周某某与王伟栋等人马上追赶，吴智利用脚将罗某某绊倒，周某某与王伟栋、李某乙、肖某、李某甲等人用刀、匕首朝罗某某乱砍、乱捅，周某某砍了罗某某腿部二、三刀。经冷水江市公安局法医学鉴定，罗某某的损伤构成重伤。案发后，周某某的亲属赔偿了罗某某经济损失3万元，罗某某对周某某的行为表示谅解，并请求对周某某从轻处理。
原审认定上述事实的证据有：被害人的陈述，证人证言，户籍证明、抓获经过、法医学鉴定书、病历、手术记录等书证，被告人周某某及同案犯的供述与辩解。
原审认为，被告人周某某伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。在故意伤害共同犯罪中，被告人周某某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某某认罪态度较好，其亲属主动赔偿了被害人罗某某的经济损失，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人周某某系从犯。经查，在共同犯罪中，被告人周某某按照肖某的安排携带凶器赶到现场又将砍刀分发给在场的王伟栋、李某甲、李某乙、肖某等人，且积极实施了伤害被害人罗某某的行为，起主要作用，应认定为主犯，故对辩护人提出的此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，冷水江市人民检察院抗诉提出：被告人周某某不符合适用缓刑的法定条件；原审对被告人周某某适用缓刑，违反了禁止重复评价的原则；原审判决没有考虑对全案处罚的平衡，对被告人周某某适用缓刑显失公平，请求纠正。
原审被告人周某某提出其没有分发刀具；其辩护人提出周某某没有砍击被害人，系从犯，一审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：2004年，李某兵（已判刑）与被害人罗某某因打牌发生矛盾，罗某某将李某兵打伤，李某兵要罗某某出医疗费，罗某某未给。2005年2月28日晚上，王伟栋、李某甲、李某乙（均已判刑）等人在冷水江市锡矿山中心医院附近玩耍时，李某甲发现被害人罗某某在一家麻将馆打牌，便将情况告诉了王伟栋，王伟栋立即打电话告诉李某兵讲发现罗某某在打牌，并问罗某某是否赔了钱给李某兵，要不要去讨钱，李某兵同意王伟栋为他去讨钱。为了逼罗某某出钱，王伟栋又纠集了肖某（另案处理），并要肖某打电话给被告人周某某，要周某某带人带凶器来。肖某于是打电话给周某某，周某某随即带了一蛇皮袋子刀赶到冷水江市施塘公寓对面与王伟栋、李某甲、李某乙、吴智利（已判刑）等人会合，周某某、王伟栋、李某甲、肖某、“送宝”（另案处理）等人每人从袋子里拿了一把刀，李某乙另拿了一把匕首，一起进入罗某某所在的麻将馆，罗某某看到后即往外跑，周某某与王伟栋、李某乙、肖某、李某甲等人马上追赶，当罗某某跑到吴智利身旁时，吴智利用脚将罗某某绊倒，周某某与王伟栋、李某乙、肖某、李某甲等人用刀和匕首对着罗某某身上一顿乱砍、乱捅，将罗某某致伤后逃离现场。罗某某被砍后，经冷水江市人民医院诊断，罗某某左肺刀刺伤并左血气胸、多处皮肤肌肉刀砍伤、头皮破裂、失血性休克、右手肌腱断裂、左小腿皮肤肌肉裂伤并劈列性骨折、右侧少量胸腔积液、左侧顶骨骨折、左第六肋骨骨折、左小指骨折、左第三掌骨骨折。经冷水江市公安局法医学鉴定，罗某某的损伤表现为锐器（刀类）砍、刺形成，构成重伤。
原审审理期间，周某某的亲属与被害人罗某某达成调解协议，由周某某的亲属赔偿罗某某经济损失3万元，罗某某对周某某的行为表示谅解，并请求对周某某从轻处理。
上述事实有经原审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、冷水江市公安局冷公法技字（2005）第X号法医学鉴定书，证明罗某某的损伤表现为锐器（刀类）砍、刺形成，构成重伤；
2、冷水江市人民医院病案记录、手术记录，证明罗某某左肺刀刺伤并左血气胸、多处皮肤肌肉刀砍伤、头皮破裂、失血性休克、右手肌腱断裂、左小腿皮肤肌肉裂伤并劈列性骨折、右侧少量胸腔积液、左侧顶骨骨折、左第六肋骨骨折、左小指骨折、左第三掌骨骨折；
3、被害人罗某某的陈述，证明2005年2月28日，他在冷水江施塘往锡矿山中心医院方向的岔路口旁的麻将馆附近被人砍伤，身中十多刀；
4、证人姜某某、苏某某的证言，证明被害人罗某某2005年2月28日在冷水江施塘往锡矿山中心医院方向的岔路口旁的麻将馆附近被六、七个人用刀砍伤的经过；
5、户籍证明，证明原审被告人周某某的年龄等基本情况；
6、调解协议及请求对周某某从轻处理的报告，证明在原审审理期间，周某某的亲属与被害人罗某某达成调解协议，由周某某的亲属赔偿罗某某经济损失3万元，罗某某对周某某的行为表示谅解，并请求对周某某从轻处罚；
7、冷水江市人民法院（2005）冷刑初字第X号刑事判决书、湖南省娄底市中级人民法院（2005）娄中刑一终字第X号刑事裁定书、湖南省娄底市中级人民法院（2006）娄终刑执字第X号刑事裁定书、刑满释放证明书，证明原审被告人周某某曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被冷水江市人民法院判处有期徒刑一年，2006年6月11日减刑释放；
8、湖南省娄底市中级人民法院（2007）娄中刑一初字第X号刑事附带民事判决书、冷水江市人民法院（2008）冷刑初字第X号刑事判决书，证明了本案事实已经生效判决确认及同案犯王伟栋、李某甲、李某兵、李某乙、吴智利被判刑的情况；
9、同案犯李某兵的供述，他供称王伟栋打电话给他问要不要罗某某还钱时，他同意王伟栋去讨钱，后来他知道罗某某被王伟栋等人砍伤；
10、同案犯王伟栋的供述，他供称李某甲发现罗某某在打麻将后告诉了他，他打电话告诉了李某兵，并问要不要去讨钱，李某兵同意讨，他就纠集了肖某、周某某等人，周某某带来一蛇皮袋子刀，后他们与李某甲、李某乙等人持刀将罗某某砍伤；
11、同案犯李某甲、吴智利的供述，均供述了他们与王伟栋等人将罗某某砍伤的经过；
12、被告人周某某的供述，他供称其带了一蛇皮袋子刀去与王伟栋等人会合，后一起与李某甲、李某乙等人将罗某某砍伤。
本院认为，原审被告人周某某伙同他人故意损害他人身体健康，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人周某某准备作案工具，又积极持砍刀砍击被害人，在作案过程中起了主要作用，系主犯，应按他参与的全部犯罪处罚。冷水江市人民检察院抗诉提出：被告人周某某不符合适用缓刑的法定条件；原审对被告人周某某适用缓刑，违反了禁止重复评价的原则；原审判决没有考虑对全案处罚的平衡，对被告人周某某适用缓刑显失公平，请求纠正。经查，原审被告人周某某与同伙为小事即对被害人进行报复，共同致被害人重伤，且系主犯，犯罪情节恶劣，犯罪后果严重。周某某曾经因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判过刑，在判刑时又不如实供述本次故意伤害的事实，人身危险性较大，认罪悔罪态度不好，其不具备适用缓刑的法定条件，原审对周某某适用缓刑错误。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人周某某提出其没有分发刀具。经查，证明周某某分发了刀具的证据不足，本院对此不予认定。周某某的辩护人提出周某某没有砍击被害人，周某某系从犯。经查，周某某伙同他人对被害人一顿乱砍的事实，有周某某本人及同案人吴智利、王伟栋、李某甲的供述证明，证据确实充分，在共同犯罪中，周某某行为积极主动，起了主要作用，不能认定为从犯，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，周某某的亲属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，被害人请求对周某某从轻处罚，原审已据此对原审被告人周某某从轻处罚，辩护人提出原审量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不清，对周某某适用缓刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持冷水江市人民法院（2008）冷刑初字第X号刑事判决对原审被告人周某某的定罪部分，即“被告人周某某犯故意伤害罪”的判决；
二、撤销冷水江市人民法院（2008）冷刑初字第X号刑事判决对原审被告人周某某的量刑部分，即“判处被告人周某某有期徒刑三年，缓刑五年”的判决；
三、原审被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年5月11日起至2012年2月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长曾文彬
审判员黄德雄
代理审判员周某友
二00九年八月十九日
书记员袁泽宾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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