福建省高级人民法院
民事判决书
(2005)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)福州汉强电子有限公司，住所地福州市X村。
法定代表人林某甲，总经理。
委托代理人林某乙，福州展晖专利事务所专利代理人。
委托代理人林某甲敏，福州万和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈明，福建华巍律师事务所律师。
上诉人福州汉强电子有限公司(以下简称汉强公司)因侵犯专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2004)榕民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉强公司的委托代理人林某乙、林某甲敏，被上诉人王某某及其委托代理人陈明律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，王某某于2002年2月23日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“石英钟(2301)”的外观设计专利，专利号为ZL（略）。X号，并于2003年9月10日被中华人民共和国国家知识产权局授予专利权。王某某按规定交纳了“石英钟(2302)”外观设计专利的年费。汉强公司对王某某取得的专利权，专利号为ZL（略）。X号没有异议，且没有提出无效申请。
原审法院对双方的争议焦点作如下认定：
一、王某某的“石英钟(2301)”的外观设计专利的产品图形与汉强公司在广交会上展出的石英钟样品是否相同或相近似的问题。原审法院认为：汉强公司生产制某的石英钟与王某某的“石英钟(2301)”的外观设计专利进行比对，王某某的ZL（略）。X号外观设计石英钟由表头和底座两部分构成，表头和底座之间由一自由弹簧联接。底座为圆盘状，其上有一倒锥台与弹簧相联。表头设计为圆柱状，在其正面外周嵌有一圆周均匀分布的花瓣饰物。表盘饰有图案。汉强公司的石英钟产品除表盘部分与王某某的ZL（略）。2专利略有差别外，其余各部分均相同。两者属于相近似的外观设计。原审法院委托福建省知识产权局对汉强公司生产的石英钟产品外观与ZL（略）。X号石英钟专利外观设计是否相同或相近似进行了比对，根据闽知(2004)X号函，二者属于相近似的设计。为此，可以认定汉强公司构成了侵犯王某某的“石英钟(2301)”的外观设计专利。
二、关于讼争的石英钟来源问题：王某某认为，汉强公司系一家专业生产经营石英钟的企业，其在广交会展台上展出的侵权产品也正是石英钟，汉强公司对在广交会上展出的石英钟非其生产应负举证责任。否则就构成了侵权。汉强公司认为，王某某以汉强公司生产、销某本案的讼争样品为由提起诉讼并认定汉强公司有生产、销某本案讼争样品的侵权行为，王某某应当提供充分的证据以证明汉强公司实施了侵权行为。汉强公司同时主张其在广交会上展出的石英钟是在广州街上购买的。
原审法院认为：王某某起诉时向本院提供了被侵权产品以及国家知识产权局颁发的“石英钟(2301)”专利证书，专利号为ZL（略）。2，同时向法院申请了证据保全，保全了汉强公司在广交会上展出的样品，说明了王某某具有专利权。汉强公司在广交会上展出与王某某相似的石英钟，汉强公司应说明展出的石英钟的来源，汉强公司主张举证责任倒置没有道理。汉强公司主张其在广交会上展出的石英钟样品是广州街上购买的，但没有在举证的期限内提供正式发票和某商店购买的，且汉强公司又是专业生产石英钟的厂家，为此汉强公司应举证在广交会上展出石英钟的合理来源。
三、关于许诺销某行为是否构成了侵权。王某某认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：汉强公司不得以生产经营为目的制某、销某，进口其外观设计专利产品，而汉强公司未经王某某的同意许可的情况下，于2004年4月25日广交会上公开展出，进行销某，严重侵犯了王某某的专利权。给王某某造成了极大的经济损失。汉强公司认为，在广交会上展出的样品是一种要约邀请的行为；根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条中对“许诺销某”的定义，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销某上展出等方式作出销某商品的意思表示，可见，汉强公司在广交会上展出的行为是许诺销某的行为，不是销某。
原审法院认为，根据《专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制某、销某、进口其外观设计专利产品。这说明了外观设计专利许诺销某不在《专利法》第十一条保护范围内。且王某某无法提供造成损失可计算的依据，为此，王某某主张汉强公司许诺销某造成其损失，不予支持。
四、关于因侵权赔偿的问题：王某某主张：2004年3月1日，王某某与福州市X区三星电子厂订立了以“石英钟(2301)”外观设计专利权为许可项目的《专利实施许可协议书》，许可使用10万元人民币，该许可协议是王某某在广交会发现汉强公司的侵权产品之前订立的，不存在为了索赔专门订立的虚假协议。为此，该《协议》是有效的，汉强公司应赔偿王某某损失10万元人民币。汉强公司认为：该《专利实施许可合同》是份无效合同而没有任何证明力，该合同当事人双方都是王某某，且王某某没有提供任何证据表明上述约定已履行，没有履行的合同没有任何证明力，不得对抗第三人。原审法院认为：王某某与福州市X区三星电子厂所签订的《专利实施许可合同》，因没有实际履行，故不予采纳。
综上，原审认为：王某某于2003年2月23日向国家知识产权局申请了“石英钟(2301)”的外观设计专利，并被授予专利权，专利号为ZL（略）。2，受我国专利法保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制某、销某、进口其外观设计专利产品。”本案证据表明，汉强公司未经王某某的许可，在广交会上以自己的名义展出与王某某外观设计专利相近似的石英钟产品，经过比对，汉强公司所展出的石英钟与王某某的“石英钟(2301)”专利产品相近似，却不能就其所展出的产品来源的合法性提供证据，汉强公司抗辩其在广交会上展出的样品是广州街上购买的，但汉强公司没有提供购买样品的正式发票或那一家商店购买，无法证明在广交会上展出被保全的样品的合法来源，而汉强公司又是生产石英钟的厂家，应负有讼争石英钟不是其生产的举证责任。汉强公司现在无法举证，应负举证不能的责任。汉强公司认为其在广交会上展出是许诺销某，根据《专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利许诺销某不受法律的保护，虽说在许诺销某阶段，尽管没有形成实际销某，但损失还是可能存在的，由于汉强公司在广交会上展出侵权产品，导致专利人订货量的减少等，但王某某没有提供造成损失的证据，对此主张不予支持。根据《专利法》第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销某不知道是未经专利权人许可而制某并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”汉强公司在广交会上展出了侵权产品，不能证明其产品合法来源，为此，应承担赔偿责任。王某某以其与福州市X区三星电子厂于2004年3月1日签订的《专利实施许可协议书》，因未能向法院提供该协议已实际履行的证据，作出要求汉强公司赔偿其经济损失的依据，不予采纳。鉴于本案被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，在定额范围内酌情确定赔偿数额。王某某诉请赔礼道歉，因专利权是一种财产权，不适用赔礼道歉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第十一条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、福州汉强电子有限公司立即停止侵犯王某某享有的ZL（略）。X号“石英钟(2301)”外观设计专利权的行为；二、福州汉强电子有限公司赔偿王某样经济损失（略）元人民币；三、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费3510元人民币、其他诉讼费100元人民币由福州汉强电子有限公司负担。
原审判决后，汉强公司不服，向本院提出上诉，主要理由是：
1、原审法院认定事实错误。①根据最高人民法院在《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条中对“许诺销某”的定义，上诉人在广交会展出样品的行为仅是许诺销某行为，而不是“销某”，因此，不可能构成对被上诉人外观设计专利的侵权。原审法院在分析意见中认为上诉人在广交会展出样品是“许诺销某”，但在判决的行为认定上又认为是“销某”，前后矛盾。②原审法院不仅将非违法行为认定为违法行为，而且还将未发生的事实，用“可能”的字眼来推定，并假设事实已经发生，并以此来追究上诉人的赔偿责任，是认定事实错误。
2、原审法院违反了举证责任的法定程序。原审法院在举证责任的分配中存在程序错误。被上诉人未充分举证证明上诉人实施了生产、销某本案讼争样品，所以不发生举证责任转移的问题。退一万步说，即使被上诉人已经充分举证，原审法院也应通知上诉人，明示举证责任已经转移。然而，原审法院在没有明示的情况下，认定由于上诉人一方未对本案讼争产品的来源进行举证而承担败诉的责任。这样是不公正的。
3、原审法院判决适用错误。原审法院就本案侵权行为的判决成立，适用了《专利法》第十一条第二款和第六十三条第二款的规定。这两个条款所针对的侵权行为均指向：生产、制某、销某、进口这四种侵权行为。就本案而言，上诉人的行为仅仅是许诺销某，显然不在这四种情形之中，因此，原审法院将这两个条款适用于本案，是适用法律上的错误．
4、原审法院金钱给付判决显失公平。被上诉人没有任何证据表明上诉人具有制某、销某的侵权行为，更没有证据表明上诉人的相关实施行为具有获利，本案审理至今，只有一个讼争样品，而这一样品确实系上诉人在广州街头购买而来，即使构成侵权，其造成的损害也是微不足道的，原审法院就本案却要上诉人承担六万元的赔偿责任，有悖民事侵权赔偿中的“填平”救济原则。在不久前结案的(2003)榕知初字第043、044、045、046、047、048等8个侵犯外观设计专利权系列案中，在原告方充分举证被告方存在生产、销某等侵权行为的情况下，原审法院也是适用定额赔偿，才判赔三万元。而本案却是在推定上诉人存在生产侵权行为的情况下，适用定额赔偿却判赔六万元，明显偏高。
综上，请求二审法院依法撤销某审判决第一、二项，并判定本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某某答辩称：答辩人为涉讼外观设计专利权人，上诉人未经许可，制某、销某与其专利权相近似的产品的行为已构成侵权，应依法承担相应的民事责任。答辩人已就专利权的合法性和上诉人与侵权产品的关联性充分举证，完成了应有的举证义务，发生举证责任转移，上诉人应就其未制某、销某侵权产品承担举证义务。原审法院关于举证责任的分配是符合法律规定的。原审法院以定额方式确定上诉人的赔偿额并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏依据，请求依法予以驳回。
经审理查明：原审查明的事实基本属实。
本院认为：
王某某已经提供证据证明其拥有ZL（略）。X号石英钟我(2301)的外观设计专利权且该专利权至今有效，以及汉强公司有与该外观设计专利相近似的石英钟产品，至此，已尽到相应的举证责任，相应的举证责任转移到汉强公司。汉强公司应对其拥有涉讼产品的合法来源承担举证责任。这并非举证责任倒置。因此，汉强公司有关原审法院违反举证责任的法定程序，在王某某未尽举证责任的前提下转移举证责任，以及原审法院在举证责任的分配上存在错误的上诉理由无理，不予采纳。
汉强公司在广交会展示涉讼产品的行为本身属许诺销某行为，但是，汉强公司是石英钟的制某厂商，其必须对涉讼石英钟产品的合法来源提供证据，否则，将推定该石英钟是汉强公司所生产。汉强公司应对此承担相应的侵权民事责任。原审法院以汉强公司具有制某相关产品的能力，且无法就展示涉讼产品的合法来源提供证据，因此推定涉讼石英钟为其生产，并适用《专利法》的相关规定作出判决，并无不当，汉强公司认为其在广交会上展示的行为仅为许诺销某，原审法院适用上述条款属于适用法律错误的上诉意见，不予采纳。
原审法院判令汉强公司承担赔偿责任正确，但确定的赔额过高。本院将根据本案王某某涉讼石英钟外观设计专利权的类别，瑞达公司侵权行为的性质和情节，以及该侵权行为所造成的影响等因素，酌情确定汉强公司向王某某的赔偿数额。
综上，上诉人汉强公司有关原审判决事实不清，举证责任分配程序违法等上诉无理，不予支持，但认为原审判决确定赔偿额过高的理由合理，予以采纳。原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，但所确定的赔偿数额偏高，应予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院(2004)榕民初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更福州市中级人民法院(2004)榕民初字第X号民事判决第二项为：被告福州汉强电子有限公司赔偿原告王某某经济损失（略）元人民币。
本案一、二审案件受理费人民币各3510元及原审其他诉讼费人民币100元，由上诉人福州汉强电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
审判员陈一龙
代理审判员王某华
二○○五年三月二十九日
书记员曾涛
书记员黄庆明
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