浙江省高级人民法院
民事判决书
(2000)浙法民终字第X号
上诉人(原审被告)杭州市市政房产综合开发公司，住所地杭州市X区中北桥延伸。
法定代表人鲁某，总经理。
委托代理人楼韬、程某某，浙江星韬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)杭州市居住发展中心，住所地杭州市X路X号。
法定代表人陈某，主任。
委托代理人蒋峰、梅某，浙江浙法律师事务所律师。
原审被告杭州市市政工程某公司，住所地杭州市X区中北桥延伸。
法定代表人邵某，总经理。
委托代理人章晓洪，浙江星韵律师事务所律师。
原审被告浙江联浙工贸总公司，住所地杭州市X路X号。
法定代表人董某，总经理。
委托代理人楼献，浙江初阳律师事务所律师。
原审被告北京安华房地产开发总公司，住所地北京市X区X路X号安华发展大厦X层。
法定代表人李某，总经理。
上诉人杭州市市政房产综合开发公司(以下简称房开公司)与杭州市X区发展中心(以下简称发展中心)、原审被告杭州市市政工程某公司(以下简称市政总公司)、浙江联浙工贸总公司(以下简称工贸总公司)、北京安华房地产开发总公司建筑施工承包合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(1999)杭民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：1995年8月18日，联建小组与市政总公司签订“荡荡桥住宅小区X号住宅楼改造工程某包合同”载明，该工程某目由市政总公司实行总体承包，分段实施，工程某限为1995年8月20日至1997年8月20日，对其他相关事项均作了约定。1996年7月3日，联建小组与市政总公司签订会议纪要载明，签于X号楼工程某实施过程某遇到较大困难，经协商将原合同全部内容转由湖墅公司实施执行及此有关的一切事项，今后发生的一切账务均由联建小组与湖墅公司发生关系；同年7月10日，联建小组与湖墅公司签订“荡荡桥住宅小区X号住宅楼建设及各项扫尾工程某托湖墅公司负责实施和管理的总承包合同”，载明，湖墅公司负责X号住宅楼工程某施的管理工作，包括组织设计施工，外接水、电工程某化粪池等室外工程某实施管理及有关小区其他零星开发项目和雪尾的有关工程某前期各项工作等，全部工程某年半内完成。X号住宅楼建筑安装工程，双方商定经概算加项目包干费和不可预计因素，由湖野公司实行一次性定额总包干，每平方米建筑面积778.80元，合同对其他相关事项作了约定。同年7月25日，联建小组将（略）元工程某汇给湖墅公司，湖墅公司出具了收款发票一张。嗣后，联建小组与浙江安华直属公司补签了合同内容以及落款时间均与湖墅公司相同的合同一份。1996年12月10日，湖墅公司与浙江安华直属公司联合发出通知，载明，湖墅公司承接的荡荡桥小区X号楼工程某目及其全部经济往来，全部移交浙江安华直属公司负责实施，原湖墅公司与荡荡桥小区已经发生的经济往来，全部由浙江安华直属公司继续执行。后因浙江安华直属公司原因，该工程某目未能实施。1998年5月22日，杭州市X组发(1928)X号文件，撤销联建小组，由发展中心负责接收所有的存量资产，全权处理一切债权债务。
联建小组负责人原为吴兴隆，其同时为杭州汽车发动机厂副厂长；1994年5月17日，市政房产公司以公司政(94)字第X号文聘任其为第一分公司经理。1996年6月，市政房产公司与湖墅公司签订协议书，载明，杭州汽车发动机厂挂靠市政房产公司成立湖墅公司，由吴兴隆全权责任承包任职经理，负责湖墅公司全部经营活动，市政房产公司法人授予湖墅公司为代理人，湖墅公司向市政房产公司缴纳管理费2万元(不包括代管代缴的税规费)，第二年缴纳5万元，以后逐年类推。1996年8月22日，杭州汽车发动机厂与浙江安华公司签订开发经营合同，载明，杭州汽车发动机厂以浙江安华公司的名义开发经营房地产项目，由吴兴隆负责承包经营，按项目盈利的5%作为管理费，同日，浙江安华公司发文成立直属公司，并出具了法人委托书；浙江安华公司由联浙公司出资510万元、北京安华公司出资490万元开办，1998年6月9日被工商行政管理机关吊销营业执照。未进行债权债务的清算。
另查明，联建小组汇给湖墅公司（略）元后，湖野公司将工程某目转让给浙江安华直属公司，湖墅公司的账户继续由浙江安华直属公司使用。联建小组共接收浙江安华直属公司移交的财物折价（略）元。发展中心于1999年4月15日向原审法院提起诉讼。在审理中，发展中心放弃追究市政公司责任的请求。
原审法院认为，湖墅公司与联建小组签订总承包合同后收取了联建小组（略）元工程某，证据充分，应予认定；湖墅公司未依约定履行自己应尽义务，浙江安华直属公司在接收该合同权利义务后，亦未实际改造自己的义务，故发展中心要求收回工程某的诉讼请求，理由正当，应予支持，但其接收的财物折价（略）元，应予扣除；湖墅公司收取的（略）元，除已划付浙江安华直属公司的（略）元及财物折价（略）元外，尚有（略）元，因其无法说明合理用途，故应予归还，浙江安华直属公司从湖墅公司收取的（略）元，亦应予以归还；湖墅公司与浙江安华直属公司均为非法人分支机构，依法应由市政房产公司、浙江安华公司对外承担责任，浙江安华公司被依法吊销营业执照，企业未依法进行清算，应由开办单位联浙公司、北京安华公司在接收财产范围内承担清偿责任；湖墅公司借给浙江安华公司及沈植刚的31.2万元，属另一法律关系，可另案解决。市政房产公司称合同双方负责人均为吴兴隆，故该合同为虚假合同一节，经查情况属实，但应认定为吴兴隆利用职务之便为自己承包的公司承接业务，谋取利益，且检察机关对其贞察后亦未确认其个人侵占财产，故市政房产公司以此为由拒绝偿还工程某不予支持。发展中心放弃对市政公司的诉讼请求，未损害他人利益，予以准许。于2000年4月4日判决：
一、杭州市市政房产综合开发公司返还给杭州市居住发展中心人民币（略）元；
二、浙江联浙工贸总公司、北京安华房地产开发总公司对浙江安华房地产开发有限责任公司应返还的人民币（略）元，在其接收浙江安华房地产开发有限责任公司财产范围内承担偿还责任；
上述二项均在判决生效之日起十日内履行；
三、驳回杭州市X区发展中心的其他诉讼请求。
案件受理费人民币（略）元，由杭州市X区发展中心负担1142元，杭州市市政房产综合开发公司负担7257元，浙江联浙工贸总公司、北京安华房地产开发总公司负担（略）元。
市政房开公司上诉称：一审法院未将吴兴隆追加为共同诉讼当事人，属程某违法，致使吴兴隆逃避了责任，导致了错判。联建小组与安华直属公司签订合同后，湖墅公司已将工程某目及全部经济往来全部移交给安华直属公司，移交后，安华直属公司继续延用湖墅公司账户，湖墅公司与安华直属公司并联合发出通知，X号楼工程某目及全部经济往来全部移交浙江安华直属公司负责实施，原湖墅公司与荡荡桥小区已经发生的经济往来，全部由安华直属公司继续执行。这些都是三方的真实意思的表示。发展中心(98)X号紧急催款函也是要求浙江安华直属公司归还（略）元工程某，这更证明湖墅公司与联建小组的工程某目的有关经济往来关系已终止。因此，原审法院判决上诉人返还杭州市X区发展中心人民币（略）元，是没有任何法律依据。据此，请求二审法院撤销原则，依法改判。被上诉人未作书面答辩。
本院认为：原审法院认定湖墅公司与联建小组签订总承包合同后，收取联建小组工程某（略）元，湖墅公司又将合同权利义务全部转让给浙江安华直属公司，联建小组与浙江安华直属公司补签了承包合同，事实清楚。三方当事人对该工程某目转让均已认可，且不违反法律规定，故浙江安华直属公司应依约履行合同的义务，按照合同相对性的原则，因浙江安华直属公司未实际履行合同义务，发展中心应直接向其要求收回工程某，但发展中心接收的财物折价（略）元应予扣除。房开公司上诉主张该工程某不应由其归还有理，本院予以支持，但上诉人要求追加吴兴隆为共同诉讼当事人，无法律依据，本院不予采纳。因湖墅公司和浙江安华直属公司均为非法人分支机构，依法应由房开公司、浙江安华公司承担责任，浙江安华公司被吊销营业执照，该企业未依法进行清算，应由其开办单位浙江联浙工贸总公司、北京安华房地产开发总公司的接收财产范围内承担清偿责任。原审法院以湖墅公司收取的工程某尚有部分无法说明合理用途为由，判令其返还工程某不当，浙江安华直属公司与湖墅公司之间因合同转让发生的债权债务关系，应另行解决。
据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(1999)杭民初字第X号民事判决第一项，维持第三项；
二、变更杭州市中级人民法院(1999)杭民初字第X号民事判决第二项为浙江联浙工贸总公司、北京安华房地产开发总公司应返还的人民币二百零二万一千四百七十三元，在其接收浙江安华房地产开发有限责任公司财产范围内承担偿还责任；
本判决在生效之日起十五日内履行完毕；
一审案件受理费人民币二万零七百一十元，由杭州市X区发展中心负担一千一百四十二元，浙江联浙工贸总公司，北京安华房地产开发总公司负担一万九千五百六十八元，二审案件受理费人民币二万零七百一十元，由杭州市X区发展中心负担一千一百四十二元，浙江联浙工贸总公司、北京安华房地产开发总公司负担一万九千五百六十八元。
本判决为终审判决。
审判长翁暨伟
审判员郑春德
代理审判员许惠春
二○○○年九月十二日
书记员张俊斌
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