浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2000)绍中法经终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)绍兴经济开发区古彭燃料有限公司，住所地：绍兴市X区鹤池苑X幢X室。
法定代表人庞某，经理。
委托代理人郭炜(特别授权代理)，浙江中圣律师事务所律师。
委托代理人张某某(特别授权代理)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系该公司职员。
被上诉人(原审被告、反诉原告)浙江绍兴县江鹰物资有限公司，住所地：绍兴县嵇江车头。
法定代表人葛某，董事长。
委托代理人杨振民(特别授权代理)，浙江绍经律师事务所律师。
委托代理人马某某(特别授权代理)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系该公司总经理。
上诉人绍兴经济开发区古彭燃料有限公司(以某简称“燃料公司”)因购销合同纠纷一案不服绍兴一案不服绍兴市X区人民法院(2000)越经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2000年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人燃料公司的法定代表人庞某及其委托代理人郭炜、张某某，被上诉人浙江绍兴县江鹰物资有限公司(以某简称“江鹰公司”)的委托代理人杨振民、马某某到庭参加诉讼。本院现已审理终结并当庭宣判。
原审判决认定：1997年10月21日，燃料公司与江鹰公司签订工矿产品购销合同一份。合同约定燃料公司作为供方供方供给江鹰公司黄陵有烟煤1万吨，具计划是1997年11月至1998年1月交货2000吨左右，1998年3月至合同期内交货8000吨左右(合同有效期限自1997年10月21日至1998年10月20日止)；并约定原则上每月交货不少于600吨，其他可根据市场行情及双方实际作相应调整；交货地点为绍兴火车站，到站前费用由供方负责，到站后费用由需方自理；运输为铁路，一票结算制；价格为按火车大票交货300元/吨，实磅交货为305/吨。另外，双方又约定供方应提供周转煤600吨，如提货时超过600吨后部分应付现款，如以某不提货，上期货款应30天后一次性付清。此外，双方对质量等也作了明确约定，并载明如遇煤价调整，双方另立协议为准。合同签订后，燃料公司于1997年10月28日、10月29日、11月18日分别供给江鹰公司煤碳244吨、61吨和112.85吨，共计417.85吨，总价款（略）.25元。燃料公司于1997年116日及1998年1月24日分两次开具增值税发票给江鹰公司。此后，燃料公司不再按照合同规定向江鹰公司供煤，也未通知江鹰公司到绍兴火车站提货。1998年4月24日，在燃料公司催讨下，江鹰公司通过银行支付货款（略）元。
以某事实，双方当事人除了对燃料公司有否尽到交货责任存有争议外，其它均无异议。燃料公司认为是江鹰公司不提货，属违约行为，要求立即偿付货款（略）.25元，并支付逾期付款利息（略）.4元。而江鹰公司认为是燃料公司未通知其提货，并不是其不要货，故反诉要求判令燃料公司承担不能交货违约金（略）.4元。原审法院认为，双方当事人签订的合同合法有效，对双方当事人均有约束力，而燃料公司在合同有效期内仅向江鹰公司提供煤炭417.85吨，应承担不完全履行合同的责任，故反诉请求应予以某持。但对燃料公司已交货部分的尚欠货款，江鹰公司亦应相应支付。至于燃料公司要求江鹰公司支付对尚欠货款的逾期付款违约金，由于合同中有燃料公司应提供600吨周转煤给江鹰公司的约定，故对该请求不予支持。一审庭审中，燃料公司提出江鹰公司的反诉超过诉讼时效，一审法院认为合同有效期至1998年10月20日止，故江鹰公司的反诉并未超过时效。依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第(三)项、第二十九条、第三十二条、《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、燃料公司与江鹰公司之间于1997年10月21日签订的购销煤炭合同终止履行；二、江鹰公司偿付燃料公司所欠货款（略）.25元；三、燃料公司偿付给江鹰公司不能交货的违约金（略）.12元(按不能交货部分货款总值2.5％计算)；四、以某、三项相抵，燃料公司应支付给江鹰公司（略）.87元，于本判决生效后十日内履行；五、驳回燃料公司其他诉讼请求；六、驳回江鹰公司其他诉讼请求。
宣判后，上诉人燃料公司不服，向本院提起上诉称：1、违约的是被上诉人江鹰公司。我方在1997年11月、12月均有近2000吨煤到达绍兴火车站，我们有充分的货源供应给被上诉人江鹰公司，并不是原判所说的“不能交货”。还有，原审认定我方未尽到通知义务，是合同不履行的过错一方。但在事实上，我方已尽了通知义务，因为我方曾多次打电话通知江鹰公司来火车站提货，但其却不予理睬。2、合同的不履行，是上诉人合法使用同时履行抗辩权和不履行抗辩权。(1)合同中明确约定超过600吨时须付现款，这即是“一手交代，一手交货”的典型同时履行情形，上诉人有权要求同时履行供货和付款义务。(2)上诉人在合同履行中，发现被上诉人没有履行合同的诚意和能力，如在被上诉人提取417.85吨煤时，按合同约定本应由被上诉人自行负担车站费用等，而这些费用却要由上诉人垫付，且过了数个月才还，我们认为被上诉人缺乏履行合同能力和诚意。3、一审判决违反程序。被上诉人在一审的反诉中，诉讼请求十分明确为继续履行合同，如不能，则判处违约金。而一审法院无视被上诉人愿意继续履行合同，却依职权终止了合同，直接判令上诉人支付违约金，显属程序违法。4、被上诉人在一审中的反诉超过诉讼时效。时效之起算日应是被侵害人知道或应当知道权利被侵犯之日，时效起算点应在1997年11月，显然2年诉讼时效业已超过。5、合同已经中止。合同中约定600吨周转煤的货款在如不提货，则在30日内结清货款”，从1998年4月24日被上诉人支付了部分煤款(即（略）元)的行为可推断出，被上诉人已无提货的意思，此合同应视作中止。
被上诉人未作书面答辩，但在庭审中辩称：1、上诉人认为是我方违约是错误的。上诉人虽然能证明其拥有大量煤，但客观上的拥有并不表示上诉人在主观上愿意供货。2、上诉人认为其不履行合同是行使不安履行抗辩权，被上诉人认为我方没有什么违约的方，如果我们超过600吨煤仍不付款，那才算我们违约。3、合同没有中止。上诉人认为我方支付给他们（略）元货款就是要中止合同，这完全是曲解。我方考虑到要使上诉人继续供煤，才因上诉人要求先支付了一部分货款。双方并未协商过中止合同事宜，我方的付款行为只是为了更好地履行合同。4、对于反诉时效问题，我们认为在1998年11月20日以某有请求法律保护的权利，在以某的2年内也有这个权利。
经审理本院认为，除了一审法院已查明的事实外，另查明1997年11月至12月间，上诉人燃料公司确有大量煤已到绍兴火车站。另被上诉人江鹰公司在提取417.85吨煤时，这些煤的车站费等由燃料公司垫付。上述事实由上诉人在二审中提供的郑州铁路局货物运单、铁路延伸服务货运专用发票、上诉人为被上诉人垫付的车站费收据等证据证实。对上述证据被上诉人经质证无异议，本院予以某认。
本院认为，上诉人燃料公司与被上诉人江鹰公司在1997年10月21日签订的工矿产品购销合同合法有效，当事人应遵守合同，积极履行合同义务。燃料公司作为供方有按合同约定履行供货的义务和承担由供货义务派生的通知对方当事人提货的义务。虽然燃料公司有货可供，但因其不能提供充分证据证明其已完全按照合同的约定履行了自己的交货义务，同时也不能举证证明被上诉人拒绝提货及中途退货和协商中止履行合同的事实，故其应承担未履行供货义务的违约责任。关于反诉问题，江鹰公司在一审时提出了反诉的诉讼请求，一审法院就此作出判决，在二审中，江鹰公司没有就此判决而向本院提起上诉。因此本院认为被上诉人已经接受了一审判决的判令。故对上诉人认为原审判决对被上诉人的反诉请求(指要求继续履行合同)置之不理，属审理程序错误之理由不予支持。关于诉讼时效，由于此合同是连续性合同，时效起算日应从合同有效期末起算。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人燃料公司上诉主张缺乏证据，理由不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五下三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5198元由上诉人绍兴经济开发区古彭燃料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长高伯军
审判员蒋秀英
审判员陈国荣
二○○○年九月七日
书记员李奕
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