广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司，营业场所：广州市X区X路较场西X号中华广场第四层EX号。
负责人：张某，总经理。
上诉人(原审被告)广州大天行通信技术有限公司，住所地：广州市X区X路X号首层。
法定代表人：张某，总经理。
两上诉人共同委托代理人：成智军，广东维永律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：黄颖，广东维永律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)宋某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：于某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司(下称“中华广场分公司”)、广州大天行通信技术有限公司(下称“大天行公司”)因与被上诉人宋某信用卡侵权纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：宋某是中国建设银行卡号为（略）普通龙卡信用卡的持有人。2005年3月9日19时左右，宋某在环市X路黑天鹅饺子馆就餐时遗失该卡。同日19时36分、19时40分，该卡被他人在中华广场分公司处通过POS机划卡分三次结算购买手机，共消费（略）元。同日19时44分，宋某向中国建设银行广东省分行挂失。同年3月10日，宋某向中国银行广东省分行挂失与上述龙卡信用卡一起遗失的号码为（略）的中国银行长城人民币信用卡。同日11时2分，中国工商银行万通支行受理了宋某在2005年3月9日晚遗失号码为（略）的牡丹信用卡后的投诉业务。同日，宋某就上述信用卡被盗一事向公安部门报案。2005年7月19日，中国银行广东省分行出具了一份证明，证实上述遗失的中国银行长城人民币信用卡是彩照卡，卡背面有持卡人(即宋某)的照片及身份证号码。
大天行公司是广东省银行卡网络服务中心的特约商户，其与该中心及收单银行签订《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》。该协议第3。2条对特约商户接受信用卡的POS支付方式规定：……(2)出示的信用卡属于某协议协定或由广东省银行卡网络服务中心特别允许使用的信用卡；……(5)出示的有效证件(居民身份证、军官证或护照)与本人身份(姓名、性某、相貌等)和信用卡上的相关内容一致；……(7)持卡人在签购单上的当面亲笔签名应与其信用卡背面预留签名的名字相符，如信用卡背面无持卡人签名或有怀疑或预留签名不清、有涂改，应拒绝受理并立即与发卡行联系。
《中国人民建设银行信用卡业务操作规程》第九条规定“核对持卡人的身份证件，发现他人冒用，须立即没收信用卡。一、观察持卡人相貌是否同持卡人居民身份证上相片相符。二、核对居民身份证上姓名、性某是否与信用卡上的姓名、性某相同。信用卡背面签名栏上是否有持卡人的签名”；第十三条规定“请持卡人当面在取现单上签名，并认真核对该签名是否与信用卡背面的预留签字相同，若笔迹不符，应拒绝受理并与委托行联系，以便作出进一步处理”；第十七条规定“持卡人在特约商户购物消费结帐时，向特约商户经办员交验信用卡和本人身份证件(彩色照片卡无须出示身份证件)”；第十八条规定“特约商户经办员应比照第二章第八条至第十五条规定的操作程序受理持卡人购货消费，所用取现单改为使用签购单”。
大天行公司、中华广场分公司提供的《大陆（略）机操作指南》中规定“信用卡交易一定要抄顾客身份证号码和核实顾客亲笔签名”。
此外，宋某提供了其卡号为（略）的中国建设银行龙卡信用卡在被冒用前有银行盖章确认的成功消费签购单及《龙卡信用卡申请表》，上述单据及申请表均有“宋某”的签名。上述签名与2005年3月9日晚19时36分、19时40分在中华广场分公司分别消费4480元、4480元、3000元的三张某购单上持卡人签名栏“宋某”签名不一致。宋某在原审诉讼过程中申请对上述三张某购单上“宋某”的签名进行笔迹鉴定，但两原审被告以信用卡有可能一开始就不在宋某处使用为由不同意鉴定。
此外，大天行公司是独立企业法人，中华广场分公司是大天行公司的分公司，不具有法人资格。
原审法院认为：大天行公司与中华广场分公司是广东省银行卡网络服务中心的特约商户，其在接受信用卡POS支付方式时受《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》约束，应对“出示的有效证件(居民身份证、军官证或护照)与本人身份(姓名、性某、相貌等)和信用卡上的相关内容是否一致”、“持卡人在签购单上的当面亲笔签名与其信用—良背面预留签名的名字是否相符”负有审查义务。本案中，持卡人使用的中国建设银行龙卡信用卡属于某述《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》协定的信用卡。根据大天行公司、中华广场分公司自行提供的《大陆（略）机操作指南》以及中国建设银行信用卡业务操作规程，均明确规定特约商户在顾客持信用卡进行消费时，应对顾客身份及信用卡上相关内容、签购单上的签名与信用卡背面预留的签名是否相符等负有审查义务。若特约商户没有尽其行业特定注意义务，则应当承担民事责任。由于某述信用卡被盗，宋某不可能提供原信用卡证明其背面的签名，但宋某已向中国建设银行挂失其信用卡又到公安部门报案；宋某提供其该信用卡在本案发生前的近期消费签购单及信用卡申请表，上述书证均有宋某签名而且相符，故可以认定该签名字样是宋某的信用卡留存签名资料，作为判断宋某信用卡被他人冒用在本案签购单上签名与宋某预留签名是否一致的依据。经比较，两者在笔体和字样上是存在明显不相符的，且中华广场分公司既称当时已核对过信用卡使用人的身份证，就应当是对出示的身份证与使用人的身份(姓名、性某、相貌等)进行核对后并确认信用卡使用人与身份证的记载对象为同一人即宋某本人，而这显然与宋某的身份证并未丢失的事实相互矛盾。由此证实中华广场分公司的工作人员在没有认真审核冒用信用卡人的身份及冒用信用卡人的签名与该信用卡背面上的签名是否相同的情况下，即与该冒用信用卡人履行商品交易行为，通过POS机划卡结算，是造成宋某损失的主要原因，应承担相应过错赔偿责任。至于某华广场分公司辩称对宋某所称信用卡被盗后被冒签的事实存在合理的怀疑，并无任何证据证实，法院对此不予采信。因宋某对其信用卡保管不慎，致被他人冒用，对其信用卡被冒用亦有过错，应减轻中华广场分公司的赔偿责任，故宋某要求支付利息依据不足，法院不予支持，中华广场分公司应按宋某损失的70％赔偿给宋某。宋某要求中华广场分公司、大天行公司承担工商查询费100元，未提供相关单据证明，法院对此不予采纳。中华广场分公司是大天行公司不具法人资格的分公司，故大天行公司应对中华广场分公司的上述赔偿承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第(七)项的规定，原审法院判决：一、中华广场分公司在本判决发生法律效力之日起3日内赔偿宋某8372元，逾期付款，逾付部份按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；二、大天行公司对上述8372元承担补充清偿责任。案件受理费648元，由宋某负担308元、大天行公司负担340元。
中华广场分公司与大天行公司不服上述判决，向本院上诉称：1、根据宋某陈述，其是在2005年3月9日19时30分左右在环市X路被盗信用卡，但该信用卡在我公司消费时间是同日19时36分及19时40分；同时，宋某提供的证据不足以证明其信用卡在当日19时36分时确已丢失，且我公司员工在交易时已认真核对了宋某身份证并将号码抄在签购单上，足以认定消费者为宋某本人，故宋某的陈述存在严重虚假成分。2、宋某得知信用卡被盗后，没有及时采取合理补救措施，直至19时44分才办理挂失手续且至次日才报警，是导致其损失的根本原因。3、在接受信用卡消费时，我公司依约只对持卡人身份证与本人身份和信用卡上内容是否相符、持卡人签名与信用卡上预留签名是否一致予以审查，且只能是一般注意义务的审查；要求商户人员具有专业鉴别能力过于某刻且与信用卡简便快捷的使用目的不符。本案中，我公司收款人员已对以上事项认真审查后才接受该信用卡消费并抄下持卡人身份证号码；仔细比照本案消费签购单及宋某提供的签购单上的签名，字迹并无明显差异，故我公司已尽到注意义务，对宋某的损失没有过错。综上，原审法院在本案存有较大疑点的情况下，错误判决我公司承担主要责任，缺乏法律依据。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回宋某的诉讼请求。
宋某答辩称：1、2005年3月9日19时30分左右是我发现信用卡被盗的时间而非信用卡被盗时间，发现后我马上向银行办理挂失手续。2、我已向原审法院提供了我本人签名的签购单并申请笔迹鉴定，原审法院也认为本案签购单上的签名与我的签名明显不符，此足以证明当晚消费的不是我本人。3、特约商户的审查义务是严格责任而非一般注意义务。综上，我不同意两上诉人的上诉理由。
经审理，本院依法认定本案事实如下：1、两上诉人主张某审判决认定“宋某于2005年3月9日19时左右遗失信用卡”缺乏依据，且对《大陆（略）机操作指南》内容的引述有误；除此之外，双方当事人对上述原审判决认定的其他事实均无异议，本院据此确认该部分无争议的案件事实。2、经审查大天行公司与广东省银行卡网络服务中心签订的《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》，该协议书第3。5条约定“特约商户对于某笔大额交易，不得分次交易，下列情况则不在此限：(1)持卡人光顾时是以现金或支票付清余款；(2)延迟交易，而持卡人须要缴交订金和在获得货品或服务时付清余款，并须分别签署两张(含两张)以上签购单。3、经审查中华广场分公司提交的本案交易所涉三张某购单存根，本院认定本案所涉交易分三次划卡结算，时间与金额分别为19时30分4480元、19时30分4480元、19时40分3000元。4、根据原审开庭笔录的记载，本院认定宋某在原审法院开庭时提交了其本人身份证原件的事实。
此外，二审期间，中华广场分公司职员韩静颖到庭作证称：2005年3月9日晚19时至20时之间，有客人到店铺选购两台手机后要求用信用卡结帐；在核对身份证后，我依次帮其刷了建设银行、中国银行、工商银行的信用卡，POS机均显示余额不足；后客人称不知哪张某上有钱，要求我再用建设银行的信用卡先刷一台手机的款项，于某我用建设银行的信用卡刷了一台手机的金额，刷卡成功后再刷第二台手机的金额；两次交易成功后，客人又再买一台手机且又用建设银行的信用卡结帐，因刷卡后POS机显示余额不足，客人要求刷卡付款3000元、余款200元以现金支付，于某我用建设银行信用卡刷卡3000元，交易成功后又收取了200元现金；整个交易过程中，我和同事均依照规定核对了客人的身份证及签名，还将身份证号码抄录在签购单上。
本院认为，本案中，宋某此前已有成功使用其卡号为（略）的建设银行信用卡消费的记录，根据信用卡的使用要求，可据此推定该信用卡背面有“宋某”字样的签名且该签名与此前成功消费的签购单上的签名一致，故宋某提交的此前成功消费签购单上的签名可作为本案签购单上签名笔迹鉴定的样本。两被上诉人在原审期间拒绝对本案签购单上签名作笔迹鉴定的理由是“该信用卡可能一开始就不在宋某处使用”，然而，由于某信用卡此前是否由宋某本人使用——即此前签购单上的签名是否是宋某本人所签——的事实，完全可通过在鉴定过程中调取宋某本人其他有效亲笔签名作为样本来比照认定，故该理由根本不足以否定笔迹鉴定必要性，不构成拒绝笔迹鉴定的合理理由。正因为两被上诉人在原审期间缺乏合理理由拒绝鉴定的行为，导致本案签购单上“宋某”字样的签名是否宋某本人所签的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，依据最高人民法院《关于某事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应由两被上诉人对该争议事实承担举证不能的法律后果，本院据此支持宋某关于某案签购单上签名不是其本人签名的主张。鉴此，再结合考虑宋某对该信用卡挂失、报警的事实，在无相反证据的情况下，本院采信宋某关于某于2005年3月9日晚遗失该信用卡的事实主张。两上诉人上诉主张某某关于某信用卡被盗用的陈述存在虚假成分，缺乏相反证据佐证，本院不予支持。
基于某上认定，则该信用卡从遗失到挂失之前被冒用导致的损失应如何由双方当事人分担，是裁处本案纠纷所需要进一步解决的问题。虽然，两被上诉人主张某接受本案消费结算时已核对了宋某的身份证，但宋某在原审期间向原审法院提供其身份证原件的行为已足以证明其身份证确实没有与信用卡一同遗失。更重要的是，根据本案所涉交易三张某购单记载的结算时间、金额及韩静颖的证言，可认定：事发当晚，盗用人持卡结算先选购的两台手机时，因POS机显示余额不足而要求分次刷卡，中华广场分公司的收款人员同意其要求分次刷卡导致最终交易成功。显然，以上操作违反《特约商户受理广东省银行卡网络服务中心POS业务协议书》第3。5条关于“对单笔大额交易不得分次交易”的约定。正是此违规操作行为使得本可有效防范、降低信用卡被冒用风险的措施起不到应有作用，从而导致本案信用卡被盗用损失的产生与扩大；因此，原审法院认为中华广场分公司对本案损失负主要过错责任，无悖《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，并无明显不当。两被上诉人以已尽审查义务为由上诉请求免责，与中华广场分公司在刷卡结算时明显违规操作的事实相悖，本院不予支持。当然，作为信用卡的持有人，宋某未妥善、审慎保管其信用卡，未及时发现其信用卡被盗并挂失，对本案损失的产生也有过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，应因此减轻中华广场分公司的民事责任。
综上所述，原审判决两被上诉人承担70％的损失，并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费648元，由上诉人广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司和广州大天行通信技术有限公司共同负担。两上诉人多预交的受理费648元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长刘思红
审判员刘浚
审判员陈剑平
二00六年三月二十日
书记员邓军
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