浙江省高级人民法院
民事判决书
(1999)浙经终字第X号
上诉人(原审被告)天台县双星医疗器械厂，住所地浙江省天台县X镇X路。
法定代表人陈某，该厂厂长。
委托代理人戴晓翔，浙经律师事务所(浙江杭州)律师。
委托代理人周智敏，海贸律师事务所(浙江台州)律师。
被上诉人(原审原告)张某甲，女，26岁，住（略）。
委托代理人王某，浙江省专利事务所专利代理人。
委托代理人张某乙，男，49岁，住（略），与张某甲系父女关系。
被上诉人(原审原告)柴某，男，44岁，住（略）。
委托代理人王某，浙江省专利事务所专利代理人。
上诉人天台县双星医疗器械厂因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(1996)杭经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于1999年10月25日和11月24日公开开庭审理了本案。上诉人天台县双星医疗器械厂法定代表人陈某及委托代理人戴晓翔、周智敏，被上诉人张某甲的委托代理人张某乙和被上诉人柴某两被上诉人委托代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，张某甲、柴某改进型一次性胸腔闭式负压吸引水某实用新型专利权人，该专利于1993年8月3日申请，中国专利局1994年1月30日授权，专利号为（略）.8，权利要求书载明：一种由引流管(1)、积液瓶(2)、负压吸引管(3)、加液器(4)、吸引器接管(5)、水某(6)、负压调节管(7)、负压瓶(8)、及瓶盖(9)所组成的改进型一次性负压吸引水某，其特征在于：积液瓶(2)和水某(6)分开为两个容器，用负压吸引管(3)连通，负压吸引管在水某一端一直伸到瓶的下面，管的上端部装有一个单向阀(10)，水某(6)与负压瓶(8)通过器壁上部的通气管(11)相通。此后，两专利权人每年均向中国专利局交纳专利年费。因双星厂大量生产、销售的水某产品结构与（略）.X号专利相同，两专利权人于1996年10月11日向原审法院起诉。由于双星厂在1994年6月16日对（略）.X号实用新型专利已向中国专利局提出撤销专利的申请，原审法院于1997年1月20日裁定中止诉讼。1998年9月9日，中国专利局经审查作出维持专利权的决定，原审法院恢复诉讼。
原审审理中，双星厂提交了该厂刊登在《医药科技市场报》1993年5月31日第9版的水某广告，以此证明广告上的产品照片与（略）.X号专利产品相同而该厂享有先用权。但广告照片下面在引用浙江省医药管理局批文号浙医械准字第（略）号，该批准文号系1991年下达给天台县华侨医药器材配件厂生产的水某，该产品不具有单向阀装置。张某甲、柴某该广告所用的纸质与同日的其他广告版不同，且广告色彩未套红等问题提出质疑。庭审后，双星厂亦未向原审法院提交该报社开具的广告费发票。双星厂提交的1993年4月25日报天台县标准计量管理局备案的水某系列企业标准，该标准上提到有“单向阀”装置。张某甲、柴某备案登记表上双星厂电话号码“（略）”为7位数一节提出质疑，认为在当时天台县电话号码系6位数，直至1994年12月4日才升为7位数，故该电话号码绝对不是笔误，从而揭示了双星厂伪造证据的事实。双星厂在庭审后提交的销售水某发票，未反映出双星厂在两专利权人申请专利前已经在销售相同结构的产品。原审法院另查明，双星厂报工商局验审的资产负债损益表主营业务利润一栏载明：1995年利润102.7万元，1996年利润120.7万元，1997年利润182.2万元。
原审法院认为，张某甲、柴某明的带有单向阀装置的“改进型一次性胸腔闭式负压吸引水某”，因其具有新颖性、创造性而获得中国专利局授予的实用新型专利权，其权利应受到国家法律保护。双星厂擅自生产、销售的一次性胸腔闭式负压吸引水某已落入（略）.X号专利权权利要求的保护范围，双星厂的行为已经构成事实上的侵权，对此双星厂应承担侵权责任。双星厂辩称该厂在专利权人的专利申请日前已经制造并销售与专利结构相同的产品，并且有报天台县标准计量管理局备案的企业标准、《医药科技市场报》刊登的广告和销售产品的发票为凭，认为双星厂享有先用权。经查明，双星厂所谓在1993年4月25日报天台县标准计量管理局备案的企业标准，既违反了国家医药管理局《医疗器械新产品管理暂行办法》的规定，又系事后所补。双星厂在市场报上刊登的广告亦存在诸多的疑点而得不到合理的排除。双星厂所提交的销售发票更不能证明双星厂在专利权人申请专利前已经在制造和销售与专利结构相同的产品。据此，原审法院对双星厂所持的先用权抗辩理由不予采信。两专利权人要求双星厂立即停止制造销售侵权产品、赔偿经济损失、登报消除影响赔礼道歉的诉讼请求成立，应予支持。但两专利权人请求双星厂赔偿经济损失数额过高，酌情应予减少。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项之规定，原审法院于1999年7月16日判决：一、双星厂立即停止制造、销售与张某甲、柴某用新型专利相同的一次性胸腔闭式负压吸引水某。二、双星厂赔偿张某甲、柴某济损失人民币300万元，此款于判决生效后十日内付清。三、双星厂在《浙江日报》上公开向张某甲、柴某礼道歉消除影响(内容需经法院审核)，于判决生效后二十日内履行。案件受理费40，010元，财产保全申请费10，520元，合计人民币50，530元，由张某甲、柴某担20，005元，双星厂负担30，525元。宣判后，双星厂不服一审判决，向本院提起上诉。
双星厂在上诉状及二审庭审时称：1双星厂已在法定期限内请求专利复审委员会对撤销专利权请求的审查决定予以复审，且已被受理，故原审不能根据尚未生效的审查决定作出判决，本案仍应中止审理；2双星厂生产的四种型号的水某产品中仅三瓶式带单向阀的TH—Ⅰ型负压吸引水某属被控侵权产品的范围；3前述TH—Ⅰ型水某的技术特征也与专利技术特征不相同，且先于专利申请日制造、销售，故也不构成侵权；4双星厂除生产多种型号的水某外，还生产其他医用产品，即使认定TH—Ⅰ型水某构成侵权，原判按双星厂报工商部门年检的资产负债损益表的数额确定赔偿额无法律根据。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某甲、柴某作书面答辩，但在二审庭审时辩称：一审依据中国专利局撤销审查组的审查决定所确认有效的专利权作出判决并无不当，本案毋须再行中止审理；被控侵权产品落入专利保护范围；上诉人提供的有关先用权的证据均系伪证；原判依据上诉人自己制作的财务报表核定赔偿额合理合法。原判正确，请求维持。
经审理本院认定：一、关于原判认定的（略）.X号专利的申请、授予日期及权利要求的内容，各方当事人均无异议，本院予以确认。二、关于本案是否应中止审理所涉及的相关事实。双星厂曾于1994年6月16日向中国专利局提交了撤销（略）.X号实用新型专利的请求，原审法院于1997年1月20日裁定中止诉讼，1998年9月9日中国专利局经审查作出维持专利权的决定，原审法院随即恢复本案诉讼。双星厂依据《中华人民共和国专利法》第四十三条的规定，于1998年12月7日向专利复审委员会提出了对上述决定的复审请求，并据此要求原审法院继续中止审理。本院认为，由于该中止审理程序主要是考虑实用新型与外观设计专利授予时未经专利局实质审查而设置，现专利局对双星厂申请撤销专利的请求进行审查并作出了决定，可视为进行了实质性审查，本案不应再中止审理。三、关于被控侵权产品技术特征有否落入专利保护范围的相关事实。双星厂为证明其生产多种型号的水某提供了Q/（略）—1996企业标准(以下简称96标准)，该企业标准业经浙江省技术监督局备案，两专利权人张某甲、柴某此也无异议，该证据具有证明效力。该证据证明，双星厂生产的水某共有四种类型，分别是：TH—Ⅰ型(综合型)，由积液瓶、水某、调压瓶、引流管、防倒流装置等组成；TH—Ⅱ型(普胸型)，由积液瓶、水某、引流管、防倒流装置等组成；TH—Ⅲ型(普通型)和TH—Ⅳ型(小儿型)均由积液瓶、引流管等组成。两被上诉人的专利则将积液瓶、水某、调压瓶、引流管、单向阀的构成及运作作为必要技术特征。经与双星厂的上述水某对比，TH—Ⅱ型、TH—Ⅲ型、TH—Ⅳ型分别缺少了本案专利的水某、调压瓶、单向阀等一至三个必要技术特征，不能覆盖本案专利的全部必要技术特征。而TH—Ⅰ型是否与专利技术特征相同取决于其“防倒流装置”与专利中的“单向阀”的技术特征是否完全一致。双星厂提出，其防倒流装置不能绝对防止气液倒流，而且必须保留一定的逆向通行量，与专利所称的“确保气体只能由积液瓶向水某单向通行”的要求是不同的。按专利图示及要求制作，则不能产生水某波动，不能实现其引流的医疗目的。经解剖双星厂的防倒流装置的结构，发现其活塞上升时与阀体内壁只有周线接触，而专利图示中的活塞上升后与阀体内壁则整面完全吻合，该阀在气液逆向通行时必然彻底关闭，可实现“彻底解决气液倒流现象”的专利技术构思，两者结构存在差别。但双星厂未说明按专利图示要求制作的单向阀不能实现其医疗目的的原因，也未详细说明其防倒流装置必须保留一定的逆向通行能力的原因，致本院无法判断其防倒流装置的技术特征与专利中单向阀的技术特征的本质区别，故应视为两者的技术特征一致，可认定三瓶式(含积液瓶、水某、调压瓶)带防倒流装置的TH—Ⅰ型水某的技术特征落入了专利的保护范围。四、关于双星厂三瓶式带防倒流装置的TH—Ⅰ型水某是否先于专利申请日制造、销售的相关事实。双星厂用以证明前述水某先于专利申请日制造、销售的证据有：1双星厂报原天台县标准计量局备案的Q－（略）－93水某系列企业标准(以下简称93企业标准)；2双星厂刊登在《医药科技市场报》的水某产品广告；3双星厂委托他人加工模具的开模费收据和模具图纸及部分医院的购货发票；4双星厂申请本院调取的湖州市中心医院的病历档案和该院外科主任吴义平医师的论文底稿和文摘卡。对这些证据，本院认证如下：对证据1，双星厂认为，93企业标准的备案时间为1993年4月25日，且已提到有“防倒流(单向阀)装置”，因而可表明先于专利申请日生产的事实；两被上诉人则提出93企业标准的备案登记表中的双星厂电话号码（略）至1994年12月4日才出现，因此该备案材料是伪造的。经查，93企业标准已含有防倒流装置，双星厂在1993年4月份电话号码为（略），至12月份升位改为（略），双星厂对此解释为笔误。原审法院为此向备案登记机关核实时，相关人员仍坚持备案登记时间为1993年4月25日。本院认为由于备案登记表的电话号码与实际使用号码重复了第二位码，不能完全排除笔误的可能，原审法院依据该电话号码直接认定该证据系伪造欠妥当，但该证据也不能因此就认定为真，不予采信；对证据2，双星厂认为，报纸广告照片中的水某明显带有防倒流装置，而该广告刊登时间为1993年5月31日，足以表明先于专利申请日生产销售被控侵权产品的事实。两被上诉人则对该报纸广告的纸质、字体、广告未套红等问题提出了质疑，并称该报系非法出版物，该份报纸系伪造。经查，《医药科技市场报》由浙江省新闻出版局核发了准印证，属行业性报纸，当地工商部门曾核发了临时广告经营许可证。该报社所存1993年度该报合订本及台州市档案馆所存的同一年度合订本中均有该报纸广告。两被上诉人提出的诸多质疑尚不足以否定该报纸的真实性，但该广告照片中的水某虽可见防倒流装置，但并没有双星厂生产的相应标志，尚不能排除由他人生产的可能，故对双星厂提出的先于专利申请人制造、销售的主张某甲具证明力；对证据3，双星厂认为，“水某阀门”开模费收据时间为1993年6月10日，实际开模时间还要早三、四个月，表明防倒流装置于1993年3、4月间已做好生产准备。广州南方医院等多家医院在购货发票中签注的说明证明在发票开具当时已有防倒流装置，而这些发票均在1993年5至7月间，同样可印证其先生产、销售的主张。两被上诉人认为，开模费收据系伪造，医院现于购货发票上加注说明不具证明力。经查，开模费收据为税务部门监制的正规收据，两被上诉人称该收据系伪造，未提供相应的证据。但上诉人也未能提供收据存根联予以佐证，模具图纸也无时间记载，均缺乏应有的证明力。部分医院在购货发票上签注的有关产品特征的说明，系诉讼过程中形成，无其他原始证据佐证也难以采信，故本院对证据3均不予认定；对证据4，双星厂认为湖州市中心医院1993年7月20日的病历档案记载使用了防倒流装置，且该院心胸外科主任吴义平医师于1993年7月所作的文摘卡详细描述了双星厂产品有“单向阀”的特征，其论文底稿也记载了双星厂于1993年5月生产有“单向阀门装置”的水某，均可清楚地表明双星厂先生产、销售的主张。两被上诉人对这些材料的真实性表示怀疑。经查，1993年7月20日的病历档案属湖州市中心医院院方保管资料，两被上诉人无相应证据证明其系伪造，其真实性应予认定。但该病历档案仅记载“本次引流瓶已装有单向阀门装置，可防瓶内液体倒流入胸腔。”但并未标明使用哪一厂家的水某，与双星厂的产品尚缺乏关联性，故对双星厂的主张某甲具证明效力。吴义平医师的论文底稿及文摘卡难以确定实际形成时间，故也无法采信。五、关于侵权赔偿额的确定依据所涉及的相关事实。二审中，双星厂提交了几份两被上诉人与他人签订的专利实施许可合同，并提出，即使认定其构成侵权，原审根据双星厂报工商部门年检的资产负债损益表的数额确定赔偿额无法律根据，应按最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中关于专利侵权的损害赔偿问题的规定确定合理的赔偿数额。经查，双星厂除生产前述多种型号的水某外，还生产一次性手术刀、盐水某吊篮等其他医疗用品，该资产负债损益表涵盖全部产品的产值和利润。该厂报税务部门的同年度报表利润总额仅为7万余元，与上述报表的利润额相差悬殊，均缺乏可信性，这些报表均不能作为确定被控侵权产品非法获利的依据。另查明，两被上诉人与他人签订的专利实施许可合同中其与天台县医疗器械有限公司签订的独占实施许可合同金额为最高，为20万元。两被上诉人对该合同内容的真实性没有异议，本院予以认定。
基于对上述证据的认证，本院确认如下事实：张某甲、柴某1993年8月3日向中国专利局申请改进型一次性胸腔闭式负压吸引水某实用新型专利，1994年1月30日获中国专利局授权，专利号为（略）.8。专利的权利要求内容与原审认定的一致。双星厂生产的TH—Ⅰ型水某由积液瓶、水某、调压瓶、引流管、防倒流装置等组成，其技术特征落入专利的保护范围，其余TH—Ⅱ型、TH—Ⅲ型、TH—Ⅳ型水某不能覆盖专利的全部技术特征。双星厂为证实其先于专利申请日制造、销售三瓶式带防倒流装置TH—Ⅰ型水某的主张某甲提供的水某产品报纸广告等相关证据与该型号水某缺乏关联性或对其制造日期缺乏相应证明力。双星厂除生产四种型号的水某外，还生产一次性手术刀等其他医用产品，其报工商部门年检的资产负债损益表利润总额中也包括了这些产品的利润，TH—Ⅰ型产品的实际利润无法准确确定。张某甲、柴某可他人独占实施其专利的许可费用为20万元。
本院认为，张某甲、柴某法享有的（略）.X号专利的专利权应受法律保护。原审依据中国专利局作出的《撤销专利权请求审查决定书》恢复诉讼程序并无不当，双星厂提出的“本案仍应中止审理”的上诉理由不能成立，本院不予支持。双星厂生产的TH系列水某产品中，TH—Ⅱ型、TH—Ⅲ型、TH—Ⅳ型产品均因不能覆盖本案专利的全部必要技术特征，因而不构成侵权。而TH—Ⅰ型水某因双星厂未能说明其防倒流装置的技术特征与专利技术特征的本质区别而视为一致，该型产品落入专利的保护范围。双星厂提出的“仅三瓶式带单向阀的TH—Ⅰ型水某属被控侵权产品的范围”的上诉理由成立，但其提出的“TH—Ⅰ型水某的技术特征与专利技术特征不相同”的上诉理由不能成立。双星厂为证实被控侵权的TH—Ⅰ型水某先于专利申请日生产、销售而提供的报纸广告等一系列证据因与该型水某及其生产日期缺乏关联性或相应的证明力而不能采信，故双星厂提出的该型水某“先于专利申请日制造、销售”的上诉理由亦不能成立，因而双星厂对本案专利也不享有先用权。双星厂制造、销售三瓶式带单向阀的TH—Ⅰ型水某的行为已构成侵权，其应向两专利权人承担专利侵权责任。原判未明确区分侵权水某产品类型不当，按照双星厂报工商部门年检的涵盖双星厂全部产品利润的资产损益负债表的有关数据确定侵权赔偿额无事实和法律依据，应予纠正。双星厂向两专利权人支付的赔偿金额可参照两专利权人许可他人独占实施其专利的许可费酌情确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院(1996)杭经初字第X号民事判决第三项，即双星厂在《浙江日报》上公开向张某甲、柴某礼道歉消除影响(内容需经原审法院审核)，于判决生效后二十日内履行。
二、撤销杭州市中级人民法院(1996)杭经初字第X号民事判决第一、二项。
三、双星厂立即停止制造、销售与张某甲、柴某用新型专利相同的三瓶式带单向阀的一次性胸腔闭式负压吸引水某。
四、双星厂赔偿张某甲、柴某济损失人民币21万元。限于本判决送达后10日内付清。
本案二审案件受理费40，010元，其他诉讼费2，000元，合计人民币42，010元，由双星厂负担1，470元，张某甲、柴某担40，540元；一审案件受理费40，010元，财产保全申请费10，520元，合计人民币50，530元，由双星厂负担11，920元，张某甲、柴某担38，610元。
本判决为终审判决。
审判长郑菊红
代理审判员周平
代理审判员包如源
二○○○年八月十八日
书记员代王某非
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