湖南省张家界市中级人民法院
民事判决书
（2009）张中民一终字第X号
上诉人（原审被告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人钟山，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桑植县工商行政管理局。
法定代表人向某，该局局长。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，本科文化，桑植县工商局干部，住（略）。
委托代理人张兴明，湖南昌隆律师事务所律师。
上诉人刘某因劳动争议纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2009）桑法民一初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘某的父亲刘某渡原系本案的上诉人，在上诉期间，刘某渡于2009年3月28日病故，刘某系刘某渡的继承人，与委托代理人钟山、被上诉人的委托代理人王某某、张兴明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，被告刘某渡在1982年被原告聘为龙潭坪镇市场管理员，原告给被告颁发了市管员证，双方没有订立任何合同，1990年被原告授予“先进市管员称号”，1991年参加了原告组织的政策法规考试，1998年签订了聘请合同，1999年12月因省工商体制改革被辞退。2000年初至2007年12月原告又继续聘请被告刘某渡为临时市管员(其间仅2003年、2004年签订了聘请合同)，2008年1月原被告双方签订《解除聘请关系合同(协议)书》，解除2007年12月31日前签订的口头和书面的《聘请合同》，并约定由原告一次性支付刘某渡各项社会保险费及补偿费共计7840元。对于在聘请期间被告刘某渡的工资，原被告均不能提交相关证据予以证明，但根据《聘请合同书》的约定，工资额为按市场收入的比例提成，工资的支付方式为凭领条支付。聘请合同仅对收费任务进行明确，未对工作方式、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等进行约定。2008年11月原被告双方发生劳动争议，被告刘某渡向某植县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，桑植县劳动争议仲裁委员会经审理，于2008年12月4日作出劳仲案字(2008)第X号仲裁裁决书，裁定由原告从2008年12月起按刘某渡原发工资的标准的75％支付刘某渡退休生活费，因刘某渡原工资没有具体的工资标准，甚至低于当地最低工资，故计算基数应为610元，原告每月应给刘某渡支付457.50元退休生活费。另查明，桑植县劳动仲裁委员会桑劳仲案字(2008)第X号仲裁裁决的依据是《湖南省劳动和社会保障厅关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通知》第四条第二款的规定：“对目前已达到法定正常退休年龄的人员和过去曾在单位工作但目前已离开单位的人员，不再纳入城镇职工基本养老保险参保范围，可由原所在单位参照国务院国发[1978]X号文件规定的条件，酌情发给生活费”。经与原文件核对，《湖南省劳动和社会保障厅关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通知》无此条款。
原审认为：被告刘某渡在1982年1月被原告聘为龙潭坪市场管理员，1999年12月因省工商体制改革而被辞退。2000年初至2007年12月原告又继续聘请被告刘某渡为临时市管员，2008年1月原被告双方签订《解除聘请关系合同(协议)书》，其间虽订立3年聘请合同，但在没有订立聘请合同期间，一直按原聘请合同的约定执行，聘请合同的内容缺乏劳动合同主要条款，在实际履行中原告也没有对被告按照《劳动法》的规定进行管理和支付工资，不具有劳动合同的性质。由于工商收费业务的特殊性，原告在被告代收费的过程中，对被告提出相当严格的要求，并在业务上进行指导和管理，不违反相关法律的规定，不影响双方基于平等、自愿而建立的聘请关系，故对被告认为原告对其具有管理权和支配权的理由不予采纳。聘请合同只确定收费任务，报酬按收费比例提成并以领条的方式支付，提成比例报酬不是劳动法意义上的工资，领条不是工资支付规定的方式。虽原告给被告颁发了市管员工作证是为了完成收费任务提供方便，单凭市管员工作证不能认定事实劳动关系的成立。虽在《解除聘请关系合同(协议)书》约定了经济补偿及社会保险费用的事项，但在协议中又明确是一种代收费关系，这只能说明协议的不规范性，认定劳动关系是否成立，应从合同的条款及实际执行中是否符合劳动法的规定来认定。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第4条：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。本案被告系农民身份，且有承包田土，从事市场管理员是利用业务时间所为，主要是在家从事劳动，故被告不适用劳动法。桑劳仲案字(2008)第X号仲裁裁决认定事实劳动关系成立，没有事实法律依据，且适用《湖南省劳动和社会保障厅关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通知》第四条第二款的规定，经与原文件核对无此条款内容，桑劳仲案字(2008)第X号适用法律政策错误，裁决原告给被告支付退休生活费无事实和法律政策依据。故对被告辩称是事实劳动关系的理由不予采纳。原告起诉请求撤销桑劳仲案字(2008)第X号仲裁裁决，即原告不同意给被告支付退休生活费，但人民法院审理劳动争议案件在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。故对原告不同意支付被告退休生活费的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《民法通则》第五条、第六条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第4条之规定，判决如下：原告桑植县工商行政管理局不予支付被告刘某渡退休生活费。
判决后，被告刘某渡不服，上诉称：一审法院错误的将劳动关系混为一谈，仅仅以桑植县劳动仲裁引用的法律依据错误的作出判决，严重侵害了上诉人正当合法权益。请求：1、依法撤销原审判决；2、要求被上诉人自2008年12月起每月支付上诉人427元的退休生活费；3、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人未能举出新的证据，且双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人刘某的父亲刘某渡和被上诉人桑植县工商行政管理局之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据审理查明的事实，并结合相关法律规定，本院认为，上诉人刘某的名父亲刘某渡与被上诉人桑植县工商行政管理局之间应当是劳务关系，而非劳动关系。理由是：一、被上诉人桑植县工商行政管理局聘用刘某渡为龙潭坪市场管理员，双方仅对收费任务和付酬方法进行了约定，而未对工作方式、劳动保护、劳动条件、劳动纪律、社会保险等我国劳动法要求劳动合同必备的条款加以约定。并且，双方当事人解除聘请关系时在《解除聘请关系合同（协议）书》中亦明确表示“甲方为乙方代收乡镇市场管理费”，由此可知刘某渡与被上诉人桑植县工商行政管理局之间实为劳务关系中的委托代理关系，而非劳动关系。二、根据劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》“公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆不适用劳动法”的规定。本案中，刘某渡大部分时间在家务农，只是利用农闲的富余时间为被上诉人收取市场管理费，刘某渡并没有脱离其赖以生存的土地，更没有改变其农村劳动者的身份，因而，刘某渡不具备与被上诉人桑植县工商行政管理局形成劳动关系的主体资格，双方之间的关系只是劳务关系。三、本案中，刘某渡与被上诉人桑植县工商行政管理局之间无人身依附关系，刘某渡的身份具有独立性。根据审理查明的事实，虽然刘某渡在收取市场管理费的过程中以市场管理员的身份出现，但其仅是在一定的时间、一定的地点范围内代理被上诉人收取费用，一旦行使完代理职责离开收费场所，其身份不再是被上诉人单位的市场管理员，不受被上诉人单位劳动纪律、工作安排等内部管理制度的约束。故刘某渡与被上诉人桑植县工商行政管理局之间并不是真正意义上的劳动关系。上诉人刘某认为其父亲刘某渡与被上诉人桑植县工商行政管理局存在事实劳动关系且原审程序违法的理由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长贺金华
审判员卓德琼
审判员王某欣
二○○九年七月十二日
代理书记员石祥
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