上诉人（原审被告）：河南亚太建设有限公司。住所地：郑州市东经济技术开发区X路X号。
法定代表人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：陈某某，该公司职员。
委托代理人：张雁群，河南正方圆（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）：郑州建投鑫苑置业有限公司。住所地：郑州市中原区X路X号。
法定代理人：秦某某，该公司董事长。
委托代理人：李韬、聂某，河南豫都（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：张某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：刘节，河南裕达（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：刘节，河南裕达（略）事务所（略）。
上诉人河南亚太建设有限公司（以下简称亚太公司）、郑州建投鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）与被上诉人黄某乙、张某建筑工程施工合同纠纷一案，黄某乙、张某于2009年8月11日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、鑫苑公司向黄某乙、张某支付工程款x元及利息（利息从起诉之日至判决确定付款之日止，按同期银行贷款利率计付）；2、亚太公司对鑫苑公司的欠款承担补充责任；3、鑫苑公司、亚太公司返还黄某乙、张某的质量保证金x元。原审法院审理后，于2010年5月10日作出（2009）郑民四初字第X号民事判决。鑫苑公司、亚太公司不服该判决，于2010年7月23日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年8月23日公开开庭进行了审理。亚太公司的委托代理人陈某某、张雁群，鑫苑公司的委托代理人李韬、聂某，张某、黄某乙及二人的委托代理人刘节，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月25日，鑫苑公司与亚太公司签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑●逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，鑫苑公司将鑫苑●逸品香山工程第三标段工程交由亚太公司承包建设。约定：(一)鑫苑●逸品香山项目工程第三标段由亚太公司承包建设，承包范围：包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程等安装工程。(二)合同承包总价为人民币x元。其中X号楼合同价x元，X号楼合同价x元，X号楼合同价x元。上述三幢楼的合同价共计x元。(三)X号楼安全文明施工费x元，X号楼安全文明施工费x元，X号楼安全文明施工费x元。(四)X号楼履约保证金x元，X号楼履约保证金x元，X号楼履约保证金x元。(五)主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的办法：主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整。(六)双方还约定了其它事项。鑫苑公司与亚太公司签订合同后，亚太公司将上述标段工程中的12、14、X号楼工程交由黄某乙、张某及案外人朱世峰合伙承包施工建设，确认安全文明施工费在合同约定的工程价款之外另付。黄某乙、张某于2008年4月23日、5月15日、19日向亚太公司交纳质量保证金x元。在交纳了第一笔质量保证金后，黄某乙、张某及朱世峰共同确认朱世峰为合伙事务的执行人开始组织施工建设。在施工过程中，从2008年7月1日至2009年7月25日，鑫苑公司通过亚太公司向黄某乙、张某及朱世峰支付工程款x.33元，其中2008年7月1日支付x元，由朱世峰出具借据一份；8月6日支付x元，由张某出具借据一份；8月7日分两笔支付x元，由朱世峰出具借据两份；9月2日分三笔支付x元，由朱世峰出具借据三份；9月4日支付x元，由黄某乙出具借据一份；9月23日分三笔支付x元，由黄某乙出具借据三份；9月25日支付x元，由黄某乙出具借据一份；9月26日支付x元，由黄某乙出具借据一份；9月27日支付x元，由黄某乙出具借据一份；10月7日分两笔支付x元，由黄某乙出具借据两份；10月9日支付x元，由黄某乙出具借据一份；10月10日支付x元，由黄某乙出具借据一份；10月16日分三笔支付x元，由黄某乙出具借据三份；10月17日分六笔支付x.58元，由黄某乙出具借据六份；2009年1月21日支付x元，由黄某乙出具借据一份；3月9日分四笔支付x元，由黄某乙出具借据四份；5月14日支付x元，由黄某乙出具借据一份；5月19日分三笔（通过郑州市商业银行转账和现金方式）支付x.75元；5月20日分两笔（通过郑州市商业银行转账和现金方式）支付x元；5月23日支付x元,由黄某乙出具借据一份；5月27日分两笔（通过郑州市商业银行转账）支付x元；6月4日支付x元,由黄某乙出具借据一份；6月12日支付x元,由黄某乙出具借据一份；6月30日支付x元,由黄某乙出具借据一份；7月24日支付x元,由黄某乙出具借据一份；7月25日支付5000元,由黄某乙出具借据一份；黄某乙、张某认可购买逸品●香山住房的首付款x元，充抵工程款。朱世峰于2008年9月18日退出合伙，经亚太公司同意，其又重新指定黄某乙为合伙事务执行人代为执行合伙事务。主体工程完工后，黄某乙、张某与亚太公司确认12、14、X号楼钢筋调差价为x元。2009年9月4日，鑫苑●逸品香山工程第三标段12、14、X号楼完工后，黄某乙、张某将工程交付鑫苑公司，现鑫苑公司正在进行销售。在诉讼过程中，黄某乙、张某与亚太公司经协商确认：(一)同意按照鑫苑公司与亚太公司签订的《建设工程施工合同》及《鑫苑●逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》约定的合同价款x元结算，对工程造价不再鉴定；(二)亚太公司已经缴纳的营业税x元，黄某乙、张某同意负担；(三)水电费x元，黄某乙、张某予以认可。综上所述，亚太公司应支付黄某乙、张某款项x元（其中工程价款x元、安全文明施工费x元、钢筋调差价款x元），亚太公司共支付黄某乙、张某款项x.33元（含黄某乙应支付的购房款x元、营业税x元及水电费x元），亚太公司尚欠黄某乙、张某工程价款x.67元及应返还的质量保证金x元。
原审法院认为：亚太公司将其承包鑫苑公司的工程转包给黄某乙、张某，违反法律强制性规定，为无效合同。本案建设施工合同的义务由实际施工人黄某乙、张某履行，所建设的三幢楼已开始销售，黄某乙、张某向亚太公司、鑫苑公司主张工程价款，符合法律规定，亚太公司、鑫苑公司未向黄某乙、张某足额支付工程价款，应承担民事责任。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到先前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。黄某乙、张某与亚太公司同意按照鑫苑公司与亚太公司签订的建筑施工合同及补充合同中约定的工程价款计付，予以确认。黄某乙、张某请求的工程价款x.67元及利息和亚太公司返还的质量保证金x元，理由正当，予以支持。前述两项超过部分，黄某乙、张某未提供证据，不予支持。亚太公司辩称其支付黄某乙、张某的工程价款应扣除管理费、特别费、活动费等费用无事实和法律依据。因其转包行为实质上是将合同的权利义务一并转给黄某乙、张某，其不得牟利，不予支持。亚太公司辩称其已缴纳的营业税由黄某乙、张某承担，黄某乙、张某无异议，予以确认。鑫苑公司辩称与黄某乙、张某未签订任何书面协议，双方不存在合同权利义务关系，依据合同相对性原理，黄某乙、张某无权要求鑫苑公司承担付款责任。因鑫苑公司作为发包人未提供证据证明已足额支付了工程价款，且其未尽监督义务，应在亚太公司所欠黄某乙、张某工程价款的范围内承担责任。其辩称的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亚太公司于判决生效后10日内支付黄某乙、张某工程价款x.67元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2009年7月31日起计算至本判决确定的还款之日)。二、鑫苑公司在亚太公司所欠黄某乙、张某的工程价款范围内承担责任。三、亚太公司于本判决生效后10日内返还黄某乙、张某质量保证金x元。四、驳回黄某乙、张某的其他诉讼请求。案件受理费x元，黄某乙、张某负担6000元，亚太公司负担x元。
亚太公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、工程尚未决算，工程总造价无法确定。2、原审认定应付黄某乙、张某工程款x.67元有误。原审认定亚太公司将工程转包给了黄某乙、张某，并将合同的权利义务一并转给了二人。那么二人就应承担施工中的所有义务，包括支付农民工工资和材料款。由于黄某乙、张某在施工中拖欠了农民工工资，在工程交工后，农民工多次上访，围堵郑州市委、市政府，2009年10月和春节前，市信访局、市公安局、市清欠办严令要求亚太公司必须予以随时解决，亚太公司共向农民工支付了x元，该笔款项应从支付给黄某乙、张某工程款中扣除。另外,施工中黄某乙、张某二人外欠工人工资和许多材料款，有的债权人已以亚太公司为被告诉至法院，有的多次来亚太公司要帐，这些费用也应从应付工程款中扣除。还有鑫苑公司在施工中因各种原因对施工队进行了罚款，此款也应由黄某乙、张某承担。3、原审对黄某乙、张某的利息请求予以支持错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，其利息的请求不应支持。4、原审判令亚太公司退还质保金是错误的。本案合同中对质保金约定的很清楚。按约定，此金并不该退。原审认定转包为无效，但工程质量的保障却是法律明确规定的。况且，质保金是交给了鑫苑置业，要退也不该亚太公司退。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
鑫苑公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、鑫苑公司与亚太公司之间的发承包关系合法有效，应受到法律的保护。鑫苑公司按约定节点足额支付工程款，承包人在庭审前后均予认可，作为施工合同的相对方，鑫苑公司没有义务向并不知情的实际施工人支付工程款。原审法院将鑫苑公司确定为向张某、黄某乙付款的直接义务人，违反了合同相对性原则，缺乏法定依据。2、张某、黄某乙是在工程尚未完工时就提起诉讼的，原审法院却未查明张某、黄某乙是否将剩余工程做完，也未查明已完工程质量是否合格，就直接按合同价折价补偿，是在事实不清的情况下错误认定责任和错误适用司法解释。鑫苑公司和亚太公司就最终工程款的结算正在对存在争议部分聘请第三方进行审计，审计结果不日即制作出来。由于施工过程中存在工程的变更、签证及调增调减，所以最终的工程款额不是合同约定数额。3、张某、黄某乙并非实际施工人，不能成为本案的原告。2010年3月，余勇、蔡开亮以实际施工人身份在郑州市惠济区人民法院起诉鑫苑公司和亚太公司，余、蔡二人称其实际施工了涉案水电安装工程，起诉索要涉案在内的工程款。4、原审判决适用法律错误。本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定。本案的承包人亚太公司正常存续、资信状况尚可，施工合同正在履行中，结算也未完成，不具备起诉发包人鑫苑公司的情况，更不具备鑫苑公司承担责任的情形。即使鑫苑公司需要承担责任也只在欠付工程款的范围内承担责任。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判。
张某、黄某乙针对亚太公司的上诉辩称:1、张某、黄某乙与亚太公司是固定价款合同，无需鉴定，且亚太公司也认可按其与鑫苑公司间的合同价结算。2、亚太公司称其支付农民工工资无证据。3、原审法院支持利息有法律规定。4、张某、黄某乙是垫资建房，且交了x元保证金，鑫苑公司、亚太公司应返还。
张某、黄某乙针对鑫苑公司的上诉辩称:1、原审法院认定事实清楚，鑫苑公司在上诉状中承认可以其为被告。2、张某、黄某乙已交钥匙，房屋已销售，工程已完工。3、张某、黄某乙是实际施工人，购买材料都是由张某、黄某乙垫资，风险也由张某、黄某乙承担。鑫苑公司应对张某、黄某乙承担支付工程款的责任。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、亚太公司二审期间提交了2009年10月和2010年2月向农民工支付x元工资的工资表、农民工的领款条及郑州市惠济区劳动监察大队出具的“关于鑫苑逸品香山12#14#16#楼发放农民工工资的情况汇报”。其中2010年2月份的有黄某乙签字并有相对应的农民工领款条原件的金额为x元;2009年10月份的只有部分有领款条原件，郑州市惠济区劳动监察大队出具的“情况汇报”中载明：2009年10月29日，在郑州市劳动监察支队、郑州市惠济区劳动监察大队和迎宾路办事处三方共同参与现场协调、稳控、监督下，鑫苑公司、亚太公司已将x元资金全部发放给12#14#16#楼的农民工各个班组。2、鑫苑公司和亚太公司就最终工程款的结算对存在争议部分聘请河南省兴豫建设管理有限公司（以下简称兴豫公司）进行审计，兴豫公司于2010年10月26日作出《鑫苑●逸品香山项目第三标段（12#、14#～19#）工程决算书》（以下简称《工程决算书》），审计结果显示：12#、14#～19#楼工程总价款为x.99元，其中12#14#16#楼工程价款为x.71元（在原合同价x元基础上，工程增加x.74元，工程减少x.7元，扣除原合同价中安全文明施工奖励30%即x×30%＝x元，扣除原合同价中安全文明施工考评费x元，扣除甲方指定价材料调差x.33元），比合同价x元减少x元。3、《鑫苑●逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》第二条工程造价、承包的范围和方式2.3中显示“本工程结算时，只计算变更部分和约定材料调差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对。”第四条付款方式4.1.1付款节点及比例“花园洋房付款节点及比例表”中显示“质保金5%按合同条款执行。”4.2关于工程质量保修及质保金的退还，规定如下：…（3）建设工程的保修期，自竣工验收合格交付之次日起计算。因此，双方约定质保金的退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满7日内退质保金4/5，自竣工验收合格交付之次日起5年期满7日内退质保金1/5。4、鑫苑公司收到了亚太公司向其交纳的履约保证金x元，双方均认可是按合同价的3%计付。5、鑫苑公司、亚太公司提供的2010年11月9日两公司关于包括12#14#16#楼在内的鑫苑●逸品香山工程第三标段工程的对账单上显示：发票金额x元，实付金额x.92元，扣款金额x.22元，总付款金额x.14元。扣款金额中有争议的为x元。亚太公司在该对账单上注明：代扣、代付及罚款中12#14#16#楼的为x元。其中亚太公司提供的鑫苑公司对12#14#16#楼的罚款单据上所载金额共计x元，黄某乙签字的3000元，项目部签字的x元，项目部和张某、黄某乙均未签字的x元。以上罚款单据均盖有项目监理部“郑州市长丰工程建设监理有限公司”的公章。原审期间，亚太公司与张某、黄某乙通过协商确认的已付工程款中包含有代扣、代付款项，亚太公司提出原审计算时可能有遗漏，但没有提出证据予以否认。6、2010年3月，余勇、蔡开亮以实际施工人身份在郑州市惠济区人民法院起诉鑫苑公司和亚太公司，余、蔡二人称其实际施工了涉案水电安装工程，起诉索要涉案在内的工程款，该案目前在二审审理中。
本院认为：亚太公司将其所承包的鑫苑公司的部分工程转包给张某、黄某乙时没有签订书面合同，双方均认可是按照亚太公司与鑫苑公司签订的合同执行的。亚太公司与鑫苑公司签订的合同虽为固定总价合同，但在补充合同中约定：本工程结算时，只计算变更部分和约定材料调差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对。因此鑫苑公司和亚太公司共同委托兴豫公司对该工程的变更签证部分进行审核鉴定是有合同依据的，鉴定结果可以作为定案依据，涉案12#14#16#楼工程价款应按鉴定结果x.71元计付。原审期间亚太公司虽同意按照鑫苑公司与亚太公司签订的建筑施工合同及补充合同中约定的工程价款给张某、黄某乙计付工程款，但当时鑫苑公司和亚太公司并未结算，现鑫苑公司按鉴定结果与亚太公司进行结算，本院若仍按原合同价判令亚太公司给张某、黄某乙支付工程款显失公平，且张某、黄某乙虽不认可鉴定结果，但不申请重新鉴定，故亚太公司要求按鉴定结果计付工程款的请求，本院予以支持。原审期间，张某、黄某乙与亚太公司在核对已支付工程款时，未包括亚太公司与鑫苑公司所直接支付的农民工工资，该款项应从亚太公司应付工程款中扣除。郑州市惠济区劳动监察大队出具的“情况汇报”证明2009年10月29日鑫苑公司、亚太公司已将x元资金全部发放给12#14#16#楼的农民工各个班组，本院予以确认。2010年2月份张某、黄某乙认可亚太公司发放了x元的农民工工资，并有相对应的农民工领款条原件在卷为凭，本院亦予以确认。鑫苑公司作为发包方，根据施工合同约定可以对承包方在施工过程中的违规行为进行罚款（实为扣款），亚太公司提供的鑫苑公司对12#14#16#楼罚款x元的单据上均盖有第三方项目监理部“郑州市长丰工程建设监理有限公司”的公章，本院予以确认，应从12#14#16#号楼总工程款中扣除，原审没有扣除不当，本院予以纠正。鑫苑公司与亚太公司所签订的建筑工程施工合同补充协议中约定，质保金的退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起2年期满7日内退质保金4/5，自竣工验收合格交付之次日起5年期满7日内退质保金1/5。而本案工程的交付日期为2009年9月4日，距今还不足两年，故在支付张某、黄某乙工程款时应先行扣除质保金x.34元（x.71×5%），原审没有扣除不当，本院予以纠正。关于代扣、代付款项问题，张某、黄某乙称原审期间亚太公司与张某、黄某乙已确认过，包含在已付工程款中，不应重复计算。亚太公司对此虽有异议，但未提出相应的反驳证据，本院对张某、黄某乙的主张予以支持。综上，亚太公司现应支付的下欠张某、黄某乙的工程款为x.67-x-x-x-x-x.34=x.33元。关于利息问题，本案工程的交付日期为2009年9月4日，张某、黄某乙因欠付工程款问题于2009年7月31日起诉亚太公司与鑫苑公司时工程尚未交付，双方尚未进行结算，故本院认为下余工程款利息应按相关规定从工程实际交付之日起计付，原审认定从起诉时计付有误，本院予以纠正。关于履约保证金问题，本院认为，本案工程已交付，认定工程总价款时已从原合同价中扣除安全文明施工奖励x元、安全文明施工考评费x元，故本院认为，履约保证金应全部予以退回。二审期间已经查明履约保证金是按双方合同价的3%收取，鑫苑公司也确实收到了亚太公司向其交纳的包括12#14#16#楼在内的履约保证金x元，因此，张某、黄某乙主张他们向亚太公司缴纳的履约保证金为x元（x×3%）真实可信，原审仅依据张某、黄某乙提交的票据认定x元有误，本院予以纠正。
关于鑫苑公司应承担的付款责任问题，鑫苑公司和亚太公司于2010年11月9日对包括12#14#16#楼在内的鑫苑●逸品香山工程第三标段工程进行了对账，所形成的对账单上，双方均签字盖章，本院予以认可。依据该对账单，包括有争议的款项在内，鑫苑公司共支付工程款x.14元，鑫苑●逸品香山项目第三标段（12#、14#～19#）工程款总额经鉴定为x.99元，由此得出鑫苑公司下欠亚太公司的工程款为x.85元（有争议部分，鑫苑公司和亚太公司可另行结算）。本院认为，下欠的工程款虽不能证明全部是欠涉案12#、14#、16#楼的，但该数额小于亚太公司欠付张某、黄某乙的工程款数额，故鑫苑公司应在x.85元工程款范围内承担责任，原审判令鑫苑公司在亚太公司欠付张某、黄某乙工程价款范围内承担责任不妥，本院予以纠正。
关于余勇、蔡开亮以实际施工人身份在郑州市惠济区人民法院起诉鑫苑公司和亚太公司的问题，本院认为，余勇、蔡开亮起诉的工程款包含在本案工程款中，张某、黄某乙也认可应由其与余勇、蔡开亮另行结算，因此该案的处理可以本案为依据，依法进行裁判。
综上，原审认定事实部分有误，处理结果不当，亚太公司、鑫苑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十三条、二十六条、《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民四初字第X号民事判决；
二、河南亚太建设有限公司于本判决生效后10日内支付黄某乙、张某工程价款x.33元（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2009年9月4日起计算至本判决确定的还款之日)。
三、郑州建投鑫苑置业有限公司在下欠河南亚太建设有限公司工程款x.85元内承担责任。
四、河南亚太建设有限公司、郑州建投鑫苑置业有限公司于本判决生效后10日内返还张某、黄某乙质量保证金（实为履约保证金）x元。
五、驳回张某、黄某乙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各x元，河南亚太建设有限公司各负担x元，张某、黄某乙各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长邹波
代理审判员王某
代理审判员孙艳梅
二○一○年十二月十四日
书记员孔庆贺
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