最高法院刑事判決九十六年度臺上字第某八五九號
上訴人甲○○（原名林某）
選任辯護人游成淵律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年二月二十六日第某審判決（九十五年度上訴字第某九三○號
，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第某三八二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第某百七十七條規定，上訴於第某審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第某審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第某審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名林某）上訴意旨略稱
：（一）、原判決事實認定：「由甲○○提供其所保管使用或臨時向他人
借用之如附表（即原判決附表，下同）編號１至３、編號５至所示股票
交易帳戶，……黃某提供如附表編號４所示股票交易帳戶，……孫某
提供如附表編號至所示股票交易帳戶，作為交易久陽公司（即久陽精
密股份有限公司，下同）股票使用，而由劉某負責決定買賣久陽公司股
票之價位、時點，……」；理由並說明：「足認本件如附表編號４、編號
至所示之股票交易帳戶，係因被某（即上訴人，下同）之要求，而分
別由黃某、孫某出借與被某使用之事實」。但附表編號４及編號至
所示之股票交易帳戶，究係黃某、孫某借給劉某使用抑或黃某
村、孫某借給上訴人使用其事實之認定與理由之說明，不相適合，有
理由矛盾之違法。（二）、買進股票而違約不交割股款，固有違約交割金
額之問題，惟賣出股票，係交割股票，收入股款，並無違約交割金額之問
題。上訴人買進股票如有違約不交割股款之情事，其違約不交割股款之金
額為新臺幣（下同）六千七百七十七萬一千一百四十元，至於賣出部分，
係賣出股票收入股款，並無違約交割金額之問題。原判決不察，將買入股
票應交割之金額，及賣出股票應收入之金額，均認為係違約交割之金額，
而認定本件違約交割之金額為八千七百三十九萬六千四百八十元云云，顯
然違法。（三）、上訴人與孫某、劉某、黃某等人就違反證券交易
法第某百五十五條第某項「違約交割」之犯行，如何有共同之犯意聯絡及
行為分擔，原判決未予說明，有理由不備之違法。（四）、本件違約交割
之行為是否足以影響市場秩序，未見原審法院函詢證券主管機關之意見，
而上訴人違約交割之前後，久陽公司本已發生多起負面訊息影響股票價格
，則該公司股價下跌與違約交割間，關聯性如何未據原判決說明，亦有
理由不備之違法。（五）、上訴人買進股票之動機既為防止股價下跌，則
上訴人是否有違約交割之故意，即有可疑，原審未予究明，逕為上訴人不
利之認定，有調查未盡與理由不備之違法。（六）、證人劉某等不利上
訴人之證述，彼此有所矛盾，且悖於常情，況渠等不利於上訴人之證述，
是否為卸免其自身之責任，顯有可疑，原審未予查明，率為上訴人不利之
認定，有調查未盡及理由不備之違法。另原判決就黃某有利於上訴人之
證述部分，未予採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。（七
）、原判決認定：「證人姚某、郭某、張鴻泉、蔣高典、鄭某、湯
連德於調查處（即法務部調查局臺北市調查處，下稱臺北市調查處）之證
述，為被某以外之人於審判外之言詞陳述，然本件檢察官、被某、辯護人
已於本院（指原審法院，下同）審理調查上開證據時，就此等證據能力均
表示無意見，且本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關
聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第某百五十九條之五第某
項規定，自得為證據」。但姚某等人於臺北市調查處之證述，未經具結
，依刑事訴訟法第某百五十八條之三規定無證據能力，原判決認為得為證
據，自屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定
上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第某審依修正前刑法連續犯及修
正前證券交易法第某百五十五條第某項第某款、第某項、第某百七十一條
第某款規定，論處上訴人共同連續違反對於在證券商營業處所買賣之有價
證券，在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影
響市場秩序之規定罪刑之判決，駁回上訴人在第某審之上訴，已依據卷內
資料說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷
，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、事實
之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取
捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第某
審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人係久陽公司之董事兼副總經
理，緣久陽公司之股價於民國九十一年八月二十二日、二十三日、二十六
日連續重挫（二十四日、二十五日為假日），由每股九五元（九十一年
八月二十一日收盤價）下挫至每股七七元（九十一年八月二十六日收盤
價），上訴人遂於九十一年八月二十六日晚上，邀集先前曾為其處理股票
事務之劉某、久陽公司之顧問黃某及黃某之友人孫某（以上三人
均另案處理），至其住處共商解決之道，席間孫某向上訴人建議，若欲
回穩，須掌握在外流通之股票，上訴人接受此一建議，明知其並無資力履
行交割，仍夥同劉某、黃某、孫某，由上訴人提供其所保管使用及
臨時向他人借用之如附表編號１至３、編號５至所示股票交易帳戶，黃
木村提供如附表編號４所示股票交易帳戶，孫某提供如附表編號至
所示股票交易帳戶，作為交易久陽公司股票之用，而推由劉某負責決定
買賣久陽公司股票之價位、時點，而於九十一年八月二十七日、二十八日
，利用不知情之證券經紀商營業員，連續向財團法人中華民國證券櫃檯買
賣中心（下稱櫃檯買賣中心）報價，大量買進及賣出如附表所示之久陽公
司股票，於經有人承諾接受後，因無法籌得資金而未履行交割（因二十七
日買進之股票未履行交割，致二十八日賣出之股票亦無法履行交割），其
不履行交割之交易量，九十一年八月二十七日占久陽公司股票成交量之37
.09%（當日僅有買進無賣出），九十一年八月二十八日占久陽公司股票成
交量之72.46%（買進部分）、29.34%（賣出部分），違約交割之總金額達
八千七百三十九萬六千四百八十元，使附表所示之證券公司受損共約三千
一百四十八萬餘元，並導致久陽公司之股價連日下跌，由九十一年八月之
平均價每股八六七元，下跌至同年十月之平均價每股一五四元，足以
影響櫃檯買賣中心之市場交易秩序等情。已經說明前揭事實，業據證人等
證述明確，其中黃某、姚某、郭某、張鴻泉、蔣高典、鄭某、潘
依灶、孫某一致證稱，附表所示之股票帳戶均係借給上訴人使用。另劉
韙任證述，上訴人打電話要伊於九十一年八月二十六日從臺北南下高雄，
幫忙買賣股票，當晚在上訴人住處與上訴人、孫某、黃某見面，上訴
人說翌日要買賣久陽公司股票，嗣於九十一年八月二十七日、二十八日，
與上訴人、孫某、黃某同往高雄金港證券公司之貴賓室，由伊下單幫
上訴人買賣久陽公司股票，所使用之帳戶是上訴人向孫某、黃某等人
所借來的。孫某亦證述，於九十一年八月二十六日晚上，應邀前往上訴
人家中，與上訴人、劉某、黃某商談久陽公司股價之事，伊有向上訴
人建議，要掌握流通在外之股票以求股價回穩，嗣於九十一年八月二十七
日、二十八日，與上訴人、劉某等人同往金港證券公司，由劉某下單
買賣久陽公司之股票。上訴人且於九十一年八月二十八日上午十一時五十
五分，撥打電話至中信證券股份有限公司三民分公司，與營業員商討下單
之事，並應營業員之要求，亦有部分委由黃某下單，但均未履行交割。
以上情形，並有如附表所示證券公司及櫃檯買賣中心之覆函、櫃檯買賣中
心檢送之交易資料、委任授權書、電話錄音及其譯文等附卷可稽，上訴人
亦承認九十一年八月二十六日晚上，劉某、黃某、孫某有到伊住處
見面，伊有將如附表編號１至３、編號５至所示之股票交易帳戶，交予
劉某買賣附表所示之股票。足證上訴人確有借用他人之股票交易帳戶下
單買賣久陽公司股票，業經有人承諾接受而不履行交割之事實。又上訴人
於九十一年八月二十六日晚上找人商談時，並無資力履行交割，而仍於九
十一年八月二十七日、二十八日大量下單，致於有人承諾接受時，無法履
行交割，自難謂無犯意。而久陽公司股票於九十一年八月二十七日之總成
交量為六五四一千股，附表所示帳戶，於當日所買進之數量合計二四二六
千股，占該日成交量之37.09%；九十一年八月二十八日之總成交量為八二
六八千股，附表所示帳戶，於當日買進之數量合計五九九一千股、賣出之
數量合計二四二六千股（即將二十七日買進部分賣出），分別占該日成交
量之72.46%、29.34%，所占比率甚大，且連續於該二日違約交割後，久陽
公司股票之月平均價，由九十一年八月之每股八六七元，降至九月之每
股三九七元，再降至十月之每股一五四元，跌幅甚深，因認上訴人之
違約交割，已足以影響市場之秩序等情綦詳。另證人黃某所為之證述（
其中一部分），如何無從為有利於上訴人之認定，亦已詳加說明及指駁（
見原判決第某一頁第某行至第某八行）。上訴意旨（一）、（三）、（四
）、（五）、（六）部分，任意指摘為理由矛盾、理由不備或調查未盡云
云，係就原審取捨證據、判斷證明力職權之適法行使，及原判決已明白論
斷之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為
第某審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、在證券交易所上市或證
券商營業處所買賣之有價證券之給付或交割應以現款、現貨為之，證券交
易法第某十三條第某項定有明文。又「委託人委託買賣證券注意事項」第
二項、第某項並分別規定：「委託人委託買賣證券，應於託辦時成交前將
委託買進證券之價金或委託賣出之證券交付與證券經紀商專司辦理交割之
部門，並應取得證券經紀商出具之合法憑證，嗣後如已成交，委託人應於
辦理交割時即持該項憑證向證券經紀商換取委託買進之證券或賣出證券之
價金，……」、「委託人如未依本注意事項第某項向證券經紀商先交付委
託買進證券之價金或賣出之證券，則最遲應依買賣報告書所填載之交割日
，將買進證券之價金或賣出之證券如數交付於證券經紀商，並應要求證券
經紀商在『買賣報告書』上註明價金或證券業已收訖等字樣，持以於辦理
交割結算時抵沖，逾期即為違約，……」。足見委託人無論委託買進或賣
出證券，均應依前揭規定辦理交割，否則即為違約。上訴意旨以：買進股
票不支付價金，始發生不履行交割之問題；賣出股票無須支付價金，其不
交付證券不發生不履行交割之問題云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯
非適法之第某審上訴理由。（三）、證券交易法第某百五十五條第某項第
一款所規定之「足以影響市場秩序」，應視實際報價數量、金額之多寡，
就具體個案情形認定。上訴人確有於證券商營業處所買賣有價證券，在證
券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序
之犯行，原判決已說明其所憑之證據及認定之理由，已見前述。而上訴人
利用附表所示之帳戶在證券商營業處所報價，買賣久陽公司股票，業經有
人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，係經櫃檯買賣中心於九十
二年一月六日以（九一）證櫃交字第某九九九七號函及九十三年五月二十
四日以（九三）證櫃交字第某四一八七號函，將違反證券交易法第某百五
十五條第某項第某款之事實，函請臺北市調查處調查，有上開函文在卷可
稽（見臺北市調查處卷第某○二頁至第某○六頁；第某審卷第某宗第某三
四頁至第某三五頁、第某三八頁至第某三九頁）。嗣第某審及原審法院為
判斷上訴人之行為是否「足以影響市場秩序」，並先後函請櫃檯買賣中心
，檢送上訴人不履行交割之相關資料，資為依據，並有往返之文件可查（
見第某審卷第某宗第某三○頁至第某四九頁，第某宗第某五七頁、第某二
九頁至第某三○頁及外放證物袋資料；原審卷第某一三頁至第某二○頁）
。上訴意旨指稱：其行為如何「足以影響市場秩序」，事實審法院未徵詢
證券主管機關之意見云云，並非依據卷內資料執為指摘。（四）、刑事訴
訟法第某百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得
作為證據。所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結
之義務，而未命其具結者而言。至於刑事訴訟法第某百八十六條第某項所
規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，不包括
警詢時之證人，此觀刑事訴訟法第某百九十六條之一規定，司法警察官或
司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通
知證人到場詢問，而其通知及詢問僅準用同法第某十一條之一第某項、第
七十三條、第某十四條、第某百七十五條第某項第某款至第某款、第某項
、第某百七十七條第某項、第某項、第某百七十九條至第某百八十二條、
第某百八十四條、第某百八十五條及第某百九十二條之規定，並不包括同
法第某百八十六條至第某百八十九條、第某百九十三條等，與證人具結事
項有關之條文自明。亦即警詢時之證人，並無應命具結之規定，自不發生
「依法應具結」之問題。從而證人於警詢時之陳述，是否有證據能力，應
依據刑事訴訟法施行法第某條之三及刑事訴訟法第某百五十九條之二、第
一百五十九條之三、第某百五十九條之五等規定以為決定標準，要與同法
第某百五十八條之三規定無涉。本件證人姚某、郭某、張鴻泉、蔣高
典、鄭某、湯連德於臺北市調查處之陳述，何以有證據能力，原判決已
說明其所憑之依據。上訴意旨以：前揭證人等於臺北市調查處之陳述，未
經具結，依刑事訴訟法第某百五十八條之三規定無證據能力云云。顯然對
於前揭法條之規定有所誤解，亦非適法之第某審上訴理由。上訴意旨徒憑
己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘
為違法，顯與法律規定得為第某審上訴理由之違法情形，不相適合。其上
訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第某百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十一月一日
最高法院刑事第某庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐文亮
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月五日
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