陕西省府谷县人民法院
原告河南省建筑安装有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人申福生，任该公司董事长。
委托代理人史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。
被告张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系被告张某甲之子。
委托代理人闫雪平，府谷县“148”法律服务所（略）。
原告河南省建筑安装有限公司与被告张某甲劳动争议纠纷一案，原告于2010年1月15日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭,于2010年3月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人史伟胜、被告委托代理人张某乙、闫雪平到庭参加诉讼，原告法定代表人申福生、被告张某甲经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：一、府劳仲案字（2009）X号裁决认定被告2008年的月平均工资3600元高于2009年的月工资是错误的。因此，2008年度被告的月计薪天数应按21.75天计算。二、裁决认定被告停工留薪期为8个月错误，被告的停工留薪期应为被告住院时间2个月。三、被告提供的收款收据不是原告出具的，不应该作为确定被告工资的依据。四、裁决认定2008年被告在我公司工作过，没有依据。五、裁决确定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额过高，应按全额的10%支付，应依法纠正。请求法院撤销府谷县劳动争议仲裁委员会2009年12月31日作出的府劳仲案字（2009）X号裁决，并依法公正判决。
原告向法庭提交以下证据：
1、府谷县劳动仲裁委员会裁决书，证明原、被告双方因被告工伤待遇发生争议并经劳动仲裁委员会仲裁的事实。
2、2009年原告单位工资表4页，证明2009年原告单位职工工资情况。
3、借据二支，证明被告的儿子张某乙代替被告向原告两次借款共计2900元的事实。
4、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书，证明被告属于工伤，以及工伤等级为5级的事实。
被告辩称：府谷县劳动仲裁委员会的裁决是合法的，被告的诉讼理由不能成立。理由如下：一、2008年被告给原告开山日工资为120元，2009年日工资为135元，有据可查。被告工作是满勤，没有节假日。因此，裁决按每月30日计算工资是合情合理的，原告之诉没有事实依据。二、原告认为被告停工留薪期为2个月是没有依据的。裁决确定的停工留薪期是有法律依据的，是正确的、合法的。三、仲裁委员会认定的被告提供的收款收据是原告给被告出具的工资结算证据是正确的。请求法院维持府谷县劳动争议仲裁委员会的裁决书，维护农民工的合法权益。
被告向法庭提交以下证据：
1、证人杨某丙、张某丁、张某戊的证言，证明被告从2008年3月5日起就受雇于原告工作，同年9月25日放假回家的事实。
2、证人张某己、张某庚、杨某辛证言，证明被告与证人曾于2009年2月22日一起在被告工地工作，日工资为135元，原告提供的工资表是假的。
3、收款收据一支,证明2009年被告在原告工地工作，日工资为135元，以及被告向原告借款2900元，已扣除2000元，下欠900元的事实。
经庭审质证，被告对原告的证据质证如下：
1、府谷县劳动仲裁委员会裁决书，被告无异议。
2、2009年原告单位工资表4页，被告认为，该工资表没有公司印章，不真实，且被仲裁委员会否决，被告不认可。
3、借据二支，被告对借款事实认可，但对借款2900元不认可。因为被告已还原告借款2000元，下欠900元。
4、工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书，被告无异议。
原告对被告的证据质证如下：
1、证人杨某丙、张某丁、张某戊的证言，原告认为，此证人证言与本案无关，且三证人未在原告处工作，此证言原告不认可。
2、证人张某己、张某庚、杨某辛证言，原告认为，此三证人证言不是本人所写，是由一人写的；且三证言中的三支收款收据不是原告单位出具的。因为三支收据没有原告单位的印章和工作人员的签名，原告不认可。
3、收款收据一支,原告认为，该收据不是原告单位出具的，不认可。
本院对原、被告质证的证据作如下认定：
1、原告提交的府谷县劳动仲裁委员会裁决书，能证明原、被告因工伤待遇发生争议，经劳动仲裁委员会仲裁的事实，被告无异议，本院予以采信。
2、原告提交的2009年原告单位工资表4页，因该工资表没有原告单位印章，也没有被告的工资，不能证明被告工资情况，本院不予采信。
3、原告提交的借据二支，能证明被告之子张某乙代替被告向原告借款2900元的事实，被告虽有异议，但被告提交的收据既没有原告单位的印章，又没有原告单位工作人员的签名，不能证明被告已还原告借款2000元的事实。故对原告提交的借据，本院予以采信。
4、原告提交的工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书，被告无异议，本院予以采信。
5、被告提交的证人杨某丙、张某丁、张某戊的证言，能证明被告从2008年3月5日起就在原告分公司工作，同年9月25日放假回家的事实。原告虽有异议，但其异议理由不能成立。本院予以采信。
6、被告提交的证人张某己、张某庚、杨某辛证言，能证明2009年被告在原告分公司工地工作6.5日，日工资为135元的事实，原告虽有异议，但其异议理由不能成立。因为该事实已被劳动仲裁委员会的裁决书所确认，故应予采信。
7、被告提交的收款收据一支,原告虽不认可，但该收据证明的被告于2009年在原告分公司支模6.5日，日工资为135元事实，与证人证言相互印证，应予采信；对该收据证明的原告扣除被告借款2021元的事实，因原告不认可，被告又无其他证据印证，本院不予采信。
根据当事人的陈述，举证、质证及认证，可以查明以下事实：被告张某甲于2008年3月5日开始在原告工地工作，工种是支模工，日工资为120元，一直干到2008年9月25日放假回家。2009年2月22日，被告又到原告工地工作，日工资为135元。2009年3月11日，被告在工作期间，用电锯锯木头时，被飞起的木头砸伤眼睛。当时被送到府谷县人民医院救治，后又转到包头市眼科医院、山西省眼科医院治疗。山西省眼科医院诊断为：左眼球萎缩，左眼球破裂伤。先后住院治疗60日，医疗费全由原告单位支付，现已治疗终结。被告张某甲于2009年6月8日提出工伤认定申请，榆林市劳动和社会保障局于2009年7月21日作出榆劳社伤险认决字【2009】X号工伤认定决定书：张某甲属于工伤。2009年8月31日，张某甲提出劳动能力鉴定申请，榆林市劳动能力鉴定委员会于2009年11月13日作出榆政劳鉴字【2009】第X号劳动能力鉴定结论：张某甲的劳动能力障碍等级为五级。府谷县劳动争议仲裁委员会于2009年12月31日作出府劳仲案字【2009】X号裁决书，裁决内容如下：1、被诉人支付申诉人停工留薪期工资x元；2、被诉人支付申诉人一次性伤残补助金x元；3、被诉人支付申诉人一次性工伤医疗补助金x元；4、被诉人支付申诉人一次性伤残就业补助金x元；5、被诉人支付申诉人护理费4692元；6、申诉人借款2900元在总额中扣除；7、双方解除劳动关系；8、驳回申诉人的其他请求。另查明：2008年榆林市在岗职工年平均工资为x元。
本院认为：原、被告双方虽然没有签订书面劳动合同，但被告从2008年3月5日开始在原告工地工作。2009年2月，被告又到原告工地工作，被告与原告形成事实上的劳动关系。被告在仲裁时，自愿申请与原告解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十六条规定，依法应予准许。被告在原告工地工作期间受伤，经榆林市劳动和社会保障局认定：原告张某甲属于工伤。根据《工伤保险条例》规定，被告依法应享受工伤待遇。原告要求被告2008年的月工资以21.75日计算的诉讼请求，因原告未提供被告2008年的工资表、出勤表等证据，原告应承担举证不力的后果。故原告的该项请求于法无据，不予支持。被告2008年的工资应以每日120元，每月全出勤30日计算，核定被告2008年的月平均工资为3600元。2009年被告在原告工地共上班6.5日，每日135元，每月按21.75日计算，核定被告2009年3月份工资为2936.25元。被告的一次性伤残补助金（3600元/月×16月）x元。被告的护理费因原、被告没有约定数目，所以按本地社会平均工资计算，护理期间按住院期2个月计算。被告的护理费为（x元/年÷12月/年÷30日/月×60日）5130元。其次，原告要求被告停工留薪期按其住院期间的2个月计算的诉讼请求，因原告未对被告的停工留薪期作决定，故原告的该项请求，不予支持。被告的停工留薪期应按其受伤起到劳动能力鉴定结论生效起计算，共计8个月。被告的停工留薪期工资为（2936.25元/月×8月）x元。再次，被告虽系农民工，但与原告形成事实劳动关系，系原告公司的职工，作为工人就应当适用国家法定退休年龄60周岁，且工伤事故发生时，被告已年满59周岁。根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十五条的规定，工伤职工距离法定退休年龄不足一年的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按全额的10%支付。原告要求被告的一次性工伤医疗救助金和一次性伤残就业补助金按全额的10%支付的请求，符合《陕西省实施的的办法》第二十五条规定，依法应予支持。故被告的一次性工伤医疗补助金为（x元/年÷12月/年×24月×10%）6157.20元，一次性伤残就业补助金为（x元/年÷12月/年×24月×10%）6157.20元。至于被告提出原告未给被告缴纳基本养老保险费，被告不存在退休的理由，因是否缴纳基本养老保险费与法定退休年龄无直接的关联，故被告要求原告按全额支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的辩解主张，不予支持。至于被告在诉前向原告借款2900元，应在总补偿款中剔除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、第六十条，《陕西省实施办法》第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、解除原告河南省建筑安装有限公司与被告张某甲之间的劳动关系；
二、原告河南省建筑安装有限公司于本判决生效之日五日内一次性给付被告张某甲停工留薪期工资x元，一次性伤残补助金x元，一次性工伤医疗补助金6157.20元，一次性伤残就业补助金6157.20元，护理费5130元，共计x.40元（此款中应扣除被告向原告借款2900元，原告实际给付被告x.40元）。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告河南省建筑安装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级市中级人民法院。
审判长梁裕雄
审判员李世林
审判员杨某莉
二0一0年六月二十八日
书记员李彦杰
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