上诉人（原审原告）陈某某，男，生于X年X月X日，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）王某某，男，生于X年X月X日，汉族，农民。
委托代理人蹇成勤，陕西三泉（略）事务所（略）。
上诉人陈某某因买卖合同纠纷一案，不服宁强县人民法院（2010）宁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某某，被上诉人王某某及其委托代理人蹇成勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原、被告于2009年9月13日签订“协议书”，约定被告供给原告5吨松籽，价格为8500元/吨，2009年9月底被告门前交货，并约定原告支付定金5000元，如果被告违约，承担违约金x元。协议签订后，原告支付预付款5000元给被告。双方在九月底未能履行合同，后协商将合同履行期延后。2009年10月13日原告去被告处拉货，因原告没有带现钱，被告没有让原告拉货。后双方协商约定2009年10月16日交货，到期原告没有来拉货，后被告多次电话催促原告来拉货未果，于2009年10月20日将松籽出卖给张福波，收得货款x元。
原审法院认为：原、被告签订的协议即合同依法成立，并生效。原告支付5000元给被告，因收条上写明的是预付款，且原告是付款人也认为是预付款。在协议约定的9月底交货未能履行的情况下，双方约定合同履行期延期为2009年10月16日，后被告多次电话催促原告来拉货，原告并没有及时去被告家提货，被告于2009年10月20日将货物出卖给第三人张福波的行为是在原告受领迟延的情况下，被告为防止损失扩大而出卖货物的行为并无不当，不构成违约。因被告已将货物出卖给第三人，该合同已无履行可能，原告支付预付款5000元给被告，理应返还给原告。对原告主张退还预付款5000元，予以支持。对原告主张的违约金x元，因无证据证明被告违约，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告王某某返还原告陈某某预付款5000元，限判决生效后五日内履行完毕;二、驳回原告陈某某其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告陈某某负担150元，被告王某某负担150元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陈某某的上诉理由和请求：上诉人与被上诉人在协议中约定2009年9月底交货，被上诉人在约定期限内未履行交货义务，被上诉人违约；2009年10月13日，上诉人去拉货，被上诉人没有履行交货义务；2009年10月17日上诉人去拉货，被上诉人已将松子卖与他人，明显违约，应承担违约责任，请求二审发回重审或改判。
被上诉人王某某答辩称：上诉人在9月底因种种原因未能接收货物，在变更履行时间内仍不接受标的物，其行为构成违约，应自行承担责任。答辩人被迫处理标的物是合法行为，并无不当，不构成违约，不承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院认定的事实，有原告陈某某出示的协议书及预付款5000元的收条，调查蒋华奎、朱德富、陈某荣的调查笔录;被告王某某出示的调查苏文芳、张福波的调查笔录，被告王某某的通话清单，王某某出卖货物的收款领条等证据在卷为凭，这些证据已经原审当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失扩大。本案双方当事人2009年9月13日签订的“协议书”，应认定为买卖合同；2009年10月13日，双方就推迟交货时间达成一致，应认定为对合同的变更。变更后的交货时间为2009年10月16日，但上诉人陈某某并未如期提货，被上诉人王某某在催促陈某某提货未果的情况下，为防止松籽变质，将货物卖与他人，应认定为防止损失扩大的适当措施，不构成违约，故不应承担未交货的违约责任。上诉人陈某某上诉认为，2009年10月17日上诉人去拉货，被上诉人已将松籽卖与他人，明显违约，应承担违约责任的辩解理由，与本案事实不符，不能成立，其请求二审发回重审或改判的主张不予支持。原判认定事实清楚，证据采信正确，判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费180元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某晖
审判员赵祥森
代理审判员鲁卫平
二0一0年十一月九日
书记员张龙朋
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