上诉人（原审被告）刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，邵阳市人，系原邵阳市热电厂下岗职工，住（略），原系湖南中南制药有限责任公司法定代表人，现应聘在湘富投资公司任职。
委托代理人曾新华，湖南通程律师集团邵长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南中南制药有限责任公司，住所地邵阳市双清区龙须塘。
法定代表人袁某某，该公司董事长。
委托代理人盘某某，该公司职员。
委托代理人马某某，男，该公司法律顾问。
上诉人刘某某因与被上诉人湖南中南制药有限责任公司委托合同纠纷一案，不服邵阳市双清区人民法院（2008）双法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年4月9日公开开庭审理了本案。双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，上诉人刘某某在2003年5月10日前系湖南省星沙实业发展有限公司（以下简称星沙公司）聘任的财务总监。2002年4月11日，湖南省中南制药厂改制后成立了湖南中南制药有限责任公司（以下简称中南公司）。2002年9月，星沙公司与刘某如共同收购了中南公司原股东的全部股份，其中星沙公司占81.32%的股份，刘某如占18.68%的股份，公司名称未变（以下简称新中南公司）。2003年5月10日，星沙公司解除了刘某某的公司财务总监职务，重新聘任其为公司的副总经理，并于同日委托其担任新中南公司的董事长。2003年6月6日，刘某某加盖新中南公司公章为邵阳市湘澳房地产开发有限公司从中国建设银行邵阳市第二支行贷款x元提供担保，刘某某本人在担保书的法定代表人或授权代理人栏内签名。由于邵阳市湘澳房地产开发有限公司未按期偿还贷款，中国建设银行向邵阳市第二支行于2004年向法院提起诉讼，其中要求新中南公司承担
x元的担保责任。2004年11月8日，经邵阳市中级人民法院主持调解，新中南公司同意在变卖邵阳市湘澳房地产开发有限公司的财产不足以清偿银行债务时承担x元本息额度内的偿还责任。后因变卖邵阳市湘澳房地产开发有限公司财产不足清偿债务，邵阳市中级人民法院于2006年12月6日扣划新中南公司的银行存款x元。2006年12月5日，邵阳市中级人民法院向中国建设银行股份有限公司邵阳市分行出具债权凭证，确认新中南公司欠中国建设银行股份有限公司债务x元。2008年4月28日，袁某某、杨建雄、邓辉煌从星沙公司及刘某如处，受让了新中南公司的全部股份。公司名称仍未变（以下简称现中南公司）。
原判认为，本案属委托合同纠纷。刘某某系星沙公司聘任的副总经理，双方之间系劳动合同关系，星沙公司在收购了中南公司后成为新中南公司的控股股东，然后委托刘某某代理星沙公司担任新中南公司的董事长并履行委托法人职责的行为，又形成了一种委托合同关系，而刘某某不是新中南公司的股东，因此，刘某某在新中南公司处行使法定代表人职务的行为是从事被委托人星沙公司授权下的委托行为，刘某某的职务行为不得损害星沙公司的利益。刘某某在接受委托担任新中南公司董事长期间，未经委托人星沙公司的同意，亦未征得其他股东同意擅自以新中南公司的名义为邵阳市湘澳房地产开发有限公司向银行贷款提供担保，且在担保事实发生后未向星沙公司及其他股东告之，亦未将担保合同交至新中南公司备案或移交给委托人，最终导致新中南公司遭受巨大的损失，刘某某的行为是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。现中南公司提出刘某某的行为损害了其利益，要求刘某某承担赔偿责任的请求，符合有关法律规定，但其现在的实际损失应为x元，对该部分请求予以支持。刘某某提出其与新中南公司间系劳动合同关系，应先进行劳动仲裁的抗辩理由，因其与新中南公司没有劳动合同关系，故该抗辩理由不能成立。刘某某另提出自己的行为系职务行为，其民事责任应由新中南公司承担而不应由其个人承担的抗辩理由，由于刘某某系受星沙公司委托代为管理新中南公司，刘某某的擅自担保行为损害了星沙公司、股东及现中南公司的利益。因此，刘某某的上述抗辩理由不能成立。刘某某提出其主体资格不适格及法院执行的x元是新中南公司的财产，现中南公司的请求于法无据的理由，由于新股东的受让应包含新中南公司原有债权、债务的全部受让，故刘某某的该抗辩理由不能成立。刘某某还提出本案已经超过诉讼时效的理由，因2006年12月6日，邵阳市中级人民法院扣划了新中南公司x元后，新中南公司才真正受到实际经济损失，故应从2006年12月7日起才计算诉讼时效，故刘某某的上述抗辩理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国公司法》（2004年）第六十三条之规定，判决：（一）刘某某赔偿现中南公司x元，此款限判决生效之日起10日内支付完毕。（二）驳回现中南公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由现中南公司负担6000元，刘某某负担6000元。
上诉人刘某某上诉称，（一）原判认定上诉人个人应对担保损失承担全部责任，缺乏事实和法律依据，上诉人与被上诉人之间不存在委托和受托关系，不存在所谓的受托人即上诉人因过错给委托人即被上诉人造成损失的客观事实。（二）原判适用法律存在严重错误。原判适用《公司法》（2004年）第63条处理本案，明显不当。因为上诉人既不是被上诉人的董事、监事和经理，又没有违反法律、行政法规和公司章程。（三）原判认定本案没有超过诉讼时效是错误的。本案的诉讼时效应从2004年11月8日，银行起诉中南公司承担担保责任，双方达成调解协议，由中南公司在x元内承担担保责任时起，新中南公司就应该知道自己的权利受到了侵害，其4年多里一直未对上诉人主张权利。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人现中南公司答辩称，原判认定事实清楚，法律适用正确。（一）上诉人的担保行为，实质就是弃公司利益于不顾，从事损害被上诉人利益的活动，根据《公司法》的规定，应承担损失的全部责任。（二）董事长实际上也是董事，属于董事会成员范畴，应该受《公司法》第六十三条的约束。（三）原判认定2006年12月7日为诉讼时效的起算点完全正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院除查明原判认定的事实外，另查明，上诉人刘某某由星沙公司聘请于2003年5月到新中南公司任职时，星沙公司2003年5月10日《关于刘某某等同志聘任职务的通知》中规定：刘某某“履行委托法人职责”。新中南公司工商登记的董事长不是刘某某。刘某某于2003年9月辞职离开新中南公司。新中南公司原股东为星沙公司和刘某如于2008年4月28日将公司整体转让给袁某某、杨建雄、邓辉煌，其中未涉及新中南公司基于担保贷款的负债处置问题。此外，现中南公司就本案同一事实原于2008年8月以公司董事长损害公司利益赔偿纠纷起诉，后撤诉。
本院认为，新中南公司的股东星沙公司和刘某如将公司整体转让给袁某某、杨建雄、邓辉煌，是一种企业产权转让的民事法律行为，对公司的债权债务应依照法律规定或双方转让时的约定处理。现中南公司未能提供依据证实基于产权受让对上诉人刘某某享有到期债权。同时，产权转让后，虽然公司名称未变更，但基于股东的构成，公司法人结构的根本改变，现中南公司对转让前的新中南公司高管人员提起损害赔偿之诉缺乏事实和法律依据。原判以委托合同之诉，判令上诉人刘某某对现中南公司承担损害赔偿责任，属定性和适用法律错误，应予纠正。上诉人刘某某的上诉有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2008）双法民初字第X号民事判决。
二、驳回湖南中南制药有限责任公司的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费共计x元，由被上诉人湖南中南制药有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐雨松
审判员马某亮
审判员禹继华
二○○九年四月十四日
代理书记员曾蓓蓓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
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