上诉人（原审被告）洛阳市八方卓越电器有限公司。住所地：洛阳市X路X号。
法定代表人周某某。
委托代理人王洁朋，河南永辉律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）卫ｘｘ，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人王斌，河南润合律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳市八方卓越电器有限公司（以下简称八方电器公司）因与被上诉人卫ｘｘ联营纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2005）涧民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人八方电器公司委托代理人王洁朋，被上诉人卫ｘｘ及其委托代理人王斌等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年1月17日，八方电器公司（甲方）与卫ｘｘ（广百商贸乙方）签订一份联营协议，该协议约定：乙方在八方电器公司上海市场店设置惠而浦洗衣机专柜，双方进行联销，乙方应向甲方交纳场地使用费、仓储费、促销活动费等相关费用。甲方统一收款，双方每周某算二次。每次结算乙方应开具等额增值税发票、结算时应支付的营业款，只能由乙方本人或乙方授权的人凭正式印鉴领取。经营期限自2003年1月25日至2004年1月24日，协议由八方电器公司盖章及卫ｘｘ签名，广百商贸未盖章。协议订立后，双方开始履行。另查明，康麦斯公司成立于2003年5月6日，法定代表人为张ｘｘ。2003年9月康麦斯公司向八方电器公司发出通知，称广百商贸的名称及税号已变更为康麦斯公司。此后，八方电器公司以转账方式向康麦斯公司支付过部分款项，康麦斯公司也向八方电器公司交纳过部分费用。2004年1月1日，康麦斯公司向八方电器公司发出通知，称卫ｘｘ已被公司解聘，一切行为与该公司无关。2004年5月21日，康麦斯公司与八方电器公司达成协议，由康麦斯公司将八方电器公司的惠而浦洗衣机样机17台拉走。2004年6月9日康麦斯公司起诉八方电器公司，要求返还惠而浦洗衣机样机及货款。卫ｘｘ于2004年6月29日向法院提起本诉。还查明，卫ｘｘ与康麦斯公司法定代表人张ｘｘ于2002年8月10日签订了一份合作协议，约定双方按照各50％的比例出资经营惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理，代理权共同享有，对于一切经营活动及一切事项的权利、义务同等。
原审法院认为，卫ｘｘ与八方电器公司所签订的联营合同，为有效合同。要求八方电器公司支付营业款的诉讼请求，有法律和事实依据，予以支持。卫ｘｘ所持销货小票（柜组留存联）以及协议约定的结算办法和八方电器公司的对帐流程，可以认定未支付营业款x元。八方电器公司明知与卫ｘｘ签订联营协议的情况下，又将联营销售的样机退还给康麦斯公司，行为具有过错。卫ｘｘ要求返还样机的请求，予以支持。但数量与事实不符，应为17台。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百另九条之规定，判决：一、被告洛阳市八方卓越电器有限公司向原告卫ｘｘ支付营业款x元；二、被告洛阳市八方卓越电器有限公司退还给原告卫ｘｘ惠而浦样机17台（具体数量及型号以2004年5月21日康麦斯公司出具给八方电器公司的收条为准）；如不能如数返还，应按2004年5月份进价计算相应价款后，赔偿给卫ｘｘ。三、驳回卫ｘｘ的其他诉讼请求。案件受理费1692元，由被告洛阳市八方卓越电器有限公司负担。
上诉人八方电器公司诉称，1、2003年1月，卫ｘｘ以广百商贸名义与八方电器公司就设置惠而浦洗衣机专卖柜台签订一份联营协议，双方按协议履行，合同到期后，双方于2004年3月就此合作项目又签订了一份供销专柜合同，内容与前一协议内容一致，但实际未履行。2、卫ｘｘ与张ｘｘ是广百大楼的同事，两人于2002年8月签订了合作协议，主要内容是各出资50％取得上海惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理权问题。在销售惠而浦洗衣机一年后，卫ｘｘ认为没能实现预期利润，便与张ｘｘ协商退出合作问题，张ｘｘ便此后独自取得上海惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理。3、2003年5月，张ｘｘ成立康麦斯公司，继续从事上海惠而浦洗衣机的销售业务。因卫ｘｘ的退出，失去惠而浦洗衣机销售权，其与八方公司的联营合同也到期终止。康麦斯公司与八方电器公司建立了联营合作关系至2004年。基于以上事实，一审法院在对本案事实认定部分认定了上述的第l和第3项，而对第2项事实没有充分考虑认定，在卫ｘｘ与张ｘｘ结束合伙后，因卫ｘｘ的退出，失去惠而浦洗衣机销售权，张ｘｘ便此后独自取得上海惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理。康麦斯公司与八方公司建立了联营合作关系，货款及样机的所有权属康麦斯公司，卫ｘｘ对本案没有诉权，应驳回卫ｘｘ的诉求。
被上诉人卫ｘｘ辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院查明的基本相同。另查明，康麦斯公司成立日期为2003年5月6日，股东为张ｘｘ、张茜。
本院认为，2003年1月，卫ｘｘ以广百商贸名义与八方电器公司就设置惠而浦洗衣机专卖柜台签订联营协议，双方按协议实际履行。证明惠而浦样机系卫ｘｘ提供。康麦斯公司成立于2003年5月6日，无权处分公司成立前卫ｘｘ的相关权利。2002年8月10日卫ｘｘ与张ｘｘ签订的合作协议，不影响卫ｘｘ对权利的主张。上诉人八方电器公司诉称，卫ｘｘ与张ｘｘ两人于2002年8月签订合作协议，主要内容是各出资50％取得上海惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理权问题。在销售惠而浦洗衣机一年后，卫ｘｘ认为没能实现预期利润，便与张ｘｘ协商退出合作，张ｘｘ便此后独自取得上海惠而浦洗衣机在豫西地区的总代理。但并未提供卫ｘｘ退出合作对相关权利处分的证据。其上诉理由不足，证据不充分，本院不予支持。原审认定及判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1030元，其他诉讼费412元，共计1442元，由上诉人洛阳市八方卓越电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
审判员黄义顺
二ＯＯ九年七月二十日
书记员许巧红
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