上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生。
法定代理人王某某(刘某甲之妻)，女，X年X月X日出生。
委托代理人王某生，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁山县建业建筑工程有限公司。
法定代表人薛某，经理。
委托代理人郭振岗，鲁山县148法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）刘某乙，男，43岁。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日出生。
上诉人刘某甲与上诉人鲁山县建业建筑工程有限公司、刘某乙人身损害赔偿纠纷一案，均不服鲁山县人民法院（2009）鲁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭在对本案审理过程中，双方当事人申请庭外协商调解，但至今协商调解不成，现已审理了本案。
原审查明，被告建业建筑公司系具有三级建筑资质的施工企业，被告刘某乙系私营塔吊主。建业建筑公司承建了郑州银茂实业有限公司在本县建设新时代星级花园工程，该工程X号楼施工过程中因需使用塔吊，建业建筑公司现场负责人崔广正即于2008年9月11日与被告刘某乙签订塔吊租赁协议，约定租赁刘某乙的塔吊，由刘某乙负责运输安装，拆卸并检测合格后交付使用。2008年10月4日，刘某乙经与原告的工友电话联系，约定由原告组织人员于次日到施工现场安装塔吊，每人工资100元。2008年10月5日上午，原告即与康某某、茶映虎、刘某军、王某栓、刘某成共6人在刘某乙的带领下到新时代星级花园施工现场进行塔吊安装。下午4：35左右，在第9节上安装后臂配重时，因塔吊加强节、标准节混装、部分连接螺帽不配套，连接螺栓、螺帽未紧固，致使顶部重力失衡，并导致连接未紧固处脱位，发生上部倾覆事故，在顶部作业的原告及其他两名工人连同上部标准节、套件、主机、后臂、配重坠落而受伤。原告受伤后即由施工单位和安装人员组织运送至鲁山县第三人民医院抢救，因伤情严重而于2008年10月7日下午转送至平顶山市第二人民医院治疗，诊断为：1、颅底骨折。2、多发脑挫伤。3、蛛网膜下腔出血。现仍处于昏迷状态。原告在鲁山县第三人民医院花去医疗费2709.05元，至2008年12月24日，在平顶山市第二人民医院花去医疗费用共x.56元，此期间在外购药花费2320元。其间花去交通费1064.50元。原告受伤后经鲁山县建设局协调，建业建筑公司于2008年10月8日为三名受伤人员预交x元治疗费，其中原告8000元。另认定，l、被告刘某乙的塔吊未到当地主管部门登记备案。2、原告无安装塔吊的资质证书，未进行岗前培训。3、经工商查询，平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司不存在。
原审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对损害的发生有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案被告刘某乙与原告等人电话商定以每人100元的工资由原告等6人到建业建筑公司的施工场地为其出租的塔吊进行安装，刘某乙与原告等6人之间形成了雇佣关系，原告在工作过程中受到损害，刘某乙作为雇主应承担赔偿责任，但原告在明知自身无塔吊安装资质，未进行岗前安全培训的情况下从事该项工作，且操作不规范，安装方法失误，也某造成事故发生的重要原因。此外，根据我国《特种设备安全监察条例》的规定，起重机械等特种机械的安装、改造、维修，必须由依照本条例取得许可的单位进行，并应在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、维修情况书面告知直辖市或设区的市的特种设备安全监督管理部门，告知后即可施工。而被告建业建筑公司租赁未到主管部门登记备案的塔吊并由无安装资质的人员安装，也某事故发生的原因之一，对此建业建筑公司亦应承担相应的责任。结合三者的过错大小，由原告、被告建业建筑公司、被告刘某乙各承担30％、20％、50％的责任为宜。原告为该事故而遭受的损失有：医疗费x.61元，误工费844.19元(2007年度农村居民人均纯收入3851.60元／年÷365天×误工时间80天(自2008年10月5日计至原告请求的2008年12月25日)，护理费1688.37元(2007年度农村居民人均纯收入3851.60元／年÷365天×误工时间80天×2人)，住院伙食补助费800元(10元／天×80天)，营养费800元(10元／天×80天)、交通费1064.50元，共计x.67元，对此原告应承担30％即x.80元，被告建业建筑公司应承担20％即x.53元，扣除其已支付的8000元，尚需再支付9560.53元，被告刘某乙应付50％即x.34元。被告建业建筑公司辩称原告系平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司的职工，与建业建筑公司之间无劳动关系和雇佣关系，且本案应经劳动行政前置程序，经查平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司并不存在，原告又非建业建筑公司雇工，故建业建筑公司关于行政前置程序的辩解理由不能成立，其应承担的赔偿责任也某因雇佣关系产生，而是因其未遵守特种设备安全监察条例而形成的过错责任，故对建业建筑公司的辩解理由不予采纳。被告刘某乙经传票传唤不答辩、不举证、不到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的放弃，不影响案件的审理与判决。依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款的规定，判决：一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告刘某甲支付自2008年10月5日至2008年12月25日之间的医疗费、误工费、护理费、住院食补助费、营养费、交通费、住宿费共计9560.53元。二、被告刘某乙于本判决生效后五日内向原告刘某甲支付自2008年10月5日至2008年12月25日之间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计x.34元。三、驳回原告刘某甲的其它诉讼请求。案件受理费2520元，由原告刘某甲负担1100元，被告鲁山县建业建筑工程有限公司负担320元，被告刘某乙负担1100元。
上诉人刘某甲不服原审判决上诉称，上诉请求：请求二审法院对原审判决认定的部分事实和判决结果予以改判。事实与理由：l、原审判决确认了刘某乙作为雇主，建业建筑工程有限公司违法租赁未经主管部门登记备案的塔吊应承担人身损害赔偿责任的基本事实。但同时让原告承担30％的责任没有依据。上诉人是农民，利用农闲时节到城镇打工，以图通过辛勤劳动改善穷困的境况。在受雇为二被上诉人安装塔吊的过程中，并没有被告知应具备什么条件，也某有被要求具有什么资质。现受伤住院不能得到及时治疗，还要被判决承担30％的责任，这缺乏事实依据和法律依据。二被上诉人应承担上诉人人身损害的全部赔偿责任。2、上诉人受雇为二被上诉人安装塔吊的工资是每天100元，受伤治疗期间的误工损失也某按实际损失每天100元计算。原审按2007年农村居民人均纯收入的标准计算上诉人的误工费是错误的。3、上诉人从20多米的高空摔下，至今四个月还未恢复正常人的意识，医院明确定为一级护理，护理人员为三人。而原告按护理二人、且护理费的标准计算(2007年度农村居民人均纯收入3851.60元／天÷365天×误工时间80天×2人)仅为每人每天10.55元，这违反了法律规定，而且现实生活中也某存在如此低的护理标准。4、最高法院司法解释规定住院伙食补助费“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，而原审仅按每天10元标准计算违反了上述规定。综上所述，请求二审对鲁山县法院(2009)鲁民初字第X号民事判决中的以上错误予以撤销、改判。
上诉人鲁山县建业建筑工程有限公司不服原审判决上诉，上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任。事实与理由：一审法院认定部分事实错误，程序违法，且遗漏了本案的重要当事人，判决错误违法。因一审时，被上诉人刘某甲提供了康某某作为本案的证人出庭作证，但根据证人康某某的证言、刘某乙的答辩、主管部门对事故的调查可以看出，刘某乙只所以找康某某，是因为康某某在这之前已经向社会进行了广告宣传，印制有公司名片，且作为一审的原告和一审的证人也某证实他们几个就是一直跟着康某某干安装活的，一审法院为了证实康某某的公司是否存在，一审法院又到工商部门进行了调查了解，康某某的公司并没有登记，这些个事实是法庭中公认的事实。既然是公认的事实，这也某明了一个问题，原告是康某某非法公司的雇工还是刘某乙的雇工问题。因为康某某在庭审中明确承认了自己名片的事实，且自己又是一直利用这些名片来承揽安装业务的，刘某乙也某是看到了康某某的名片才与康某某联系进行业务合作的，因此说康某某应当为本案的重要当事人，其对此事故应当负有不可推卸的责任，而作为本案的原告，在法庭上又明确放弃了对康某某责任的追究，法院又对康某某应当承担的责任没有进行划定，并将康某某应当承担的责任让其他当事人承担，这显然是有失法律的公正、公平。另外，康某某及原告几个人对外称的是安装公司，按照一审法院查明的事实，该公司并没有登记，但不能说明其没有营业，营业有合法非法之分，登记了营业是合法的，没有登记营业为非法，但不管是合法与非法的，原告与康某某的公司是一种劳动关系，只是说这种劳动关系不合法，但不能因其不合法就不适用劳动仲裁的前置程序。是劳动关系，就只能经过劳动仲裁部门仲裁之后，才能依据最高人民法院的规定进行审理，因此说此判决违反了劳动仲裁的法定程序。总之，上诉人认为，本案是因康某某非法建立公司，对外进行非法业务所引起的，康某某与原告之间是一种非法用工的劳动关系，应当走劳动仲裁的法定程序，并且康某某应当承担本案原告的(除原告应当承担过错责任以外的)损害赔偿责任，本案中原告又自愿放弃对康某某应当承担责任部分的权利，因此应当驳回原告的诉讼请求，一审法院不但没有驳回原告的诉讼请求，而且又判决让上诉人承担赔偿责任，其判决明显违法，判决不公，为此提起上诉，请求二审人民法院撤销（2009）鲁民初字第X号民事判决，并改判上诉人不承担任何责任。
上诉人刘某乙不服原审判决上诉称，上诉请求：撤销原审判决第二项及我承担诉讼费的部分，驳回被上诉人对我的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：该判决在程序和实体上均存在严重错误：一、本案属劳动纠纷，应适用劳动仲裁前置程序而没有适用。二、未经传唤缺席判决。三、本案不符合简易程序适用条件，却适用了简易程序。四、我依法提交了答辩状和证据，一审却说我无答辩。五、一审判决无事实依据。
本院认为，本案刘某甲与谁形成雇佣关系应予查证确定；对刘某甲所受到损害应由谁承担责任应予查证确定;对刘某甲所受损失的赔偿标准是否适当应予确定；本案是否适用简易程序应予确定；同时，应在对本案其它相关事实进行核实的基础上，重新作出处理。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院（2009）鲁民初字第X号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重新审理。
审判长陈亚超
审判员楚军荣
审判员张小青
二○○九年九月十二日
书记员宋东晓
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