上诉人（原审被告、反诉原告)许昌东森房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市X路X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人王世科，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人陈某华，河南青屏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司，住所地：新密市X镇。
法定代表人高某甲，总经理。
委托代理人高某乙，该公司工作人员。
委托代理人李某红，北京市大成律师事务所郑州分所律师。
上诉人许昌东森房地产开发有限公司（下称东森公司）与被上诉人河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司（下称新鑫公司）及东森公司反诉新鑫公司建设工程施工合同纠纷两案，上诉人东森公司不服新密市人民法院（2006）新密民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院裁定发回重审后，新密市人民法院依法作出（2006）新密民一初字第727-X号民事判决，东森公司不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东森公司的委托代理人王世科、陈某华，被上诉人新鑫公司的委托代理人李某红、高某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年5月10日，原告河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司(原为新密市新鑫建筑工程公司，于2003年8月14日依法变更为河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司)与许昌东森房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，新鑫公司为承包方，东森公司为发包方，该合同有合同协议书、合同通用条款、合同专用条款等文件组成。合同协议书中约定：工程名称为凯悦小区多层A、叠加别墅、独立别墅A型、独立别墅8型、连排别墅(即一期工程)，开工日期为2003年5月20日(以实际开工日期为准)，竣工日期为2003年12月20日，工程质量标准为合格，合同价款为x元。合同通用条款第33条第l项约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算；第2项约定：发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到竣工结算价款后l4天内将竣工工程交付发包人；第三项约定：发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第4项约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程款优先受偿；合同专用条款第l3条约定：如发生较大工程量变更或有其他特殊原因，双方协商形成书面补充协议，工期顺延。第23条约定：本合同价款采用平方米包干，一次包死(包工包料包工期包造价)的方式确定，不存在费用调整。如有风险由承包人承担；施工中发生的变更据实调整。第35.1条约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：除按33条3款执行外，还应承担损失。第35.2条约定：工期每顺延一天，罚款500元。第47条约定：施工中所增加的工程量变更，应另编预算，双方协商定价。竣工后以实际竣工面积结算；合同专用条款第八项约定：施工中工程变更，发包方应书面通知承包方，竣工后据实调整。2003年6月20日工程开工。由于“非典”和天气原因，工程进度缓慢，双方于2003年9月22日签订《工程变更协议》，减少了新鑫公司的工程量并将竣工日期变更为2004年3月10日。施工期间，东森公司多次对工程设计进行变更，最晚一次为2004年10月26日。2004年6月28日，新鑫公司与东森公司再次签订一份《建设工程施工合同》，该合同同样有协议书、合同通用条款、合同专用条款等文件组成。合同协议书中约定：工程名称为凯悦小区X街X号楼(即二期工程)，开工日期为2004年7月1日，竣工日期为2005年5月20日，工程质量标准为合格，价款为x.3元。合同通用条款部分与一期工程合同通用条款内容一样。合同专用条款第13条约定：如遇恶劣天气，工期可以顺延；第23条约定：本合同价款采用承包加签证的方式确定，材料价格浮动3％以内不调整，3％以上据实调整；第35条约定，因承包方原因延误工期每天罚款200元；合同专用条款约定：施工中工程变更，发包方应书面通知承包方，竣工后据实结算。后新鑫公司开始施工。2004年9月28日，凯悦小区多层A、叠加别墅、连排别墅经工程竣工验收合格后在新密市建设管理局备案，竣工日期均定为2004年8月30日。2004年ll月15日，凯悦小区独立别墅Al、A2、A3、A7、A8、Bl、B2、B5经工程竣工验收合格后在新密市建设管理局备案，竣工日期均定为2004年11月1日。2004年12月25日，新鑫公司向东森公司送达了凯悦小区多层A、联排别墅、叠加别墅、独立A型别墅、独立B型别墅竣工决算书(材料)，其中决算造价多层A为x.29元、联排别墅为x.64元、叠加别墅为x.09元、独立A型别墅为x.68元、独立B型别墅为x.92元，杂项x.46元，扣除东森公司供材后的结算工程价款为x.08元。同日，东森公司向新鑫公司出具了书面材料签收单。2005年1月10日，新鑫公司向东森公司送达了凯悦小区项目其它不可预见因素决算书(材料)，决算造价为x元。同日，东森公司又向新鑫公司出具了书面材料签收单。同年3月2日，新鑫公司向东森公司送达的《函告》称：“东森公司，本公司于2004年12月25日、2005年1月10日相继将本公司承建的凯悦小区项目一期工程的决算书、杂项工程决算书、不可预见因素决算书共计价款x.08元，送达贵公司审查确认，贵公司在有关规定的时间内对决算书没有提出任何异议，说明已对决算书认可，以后贵公司再以任何方式、理由和行为对本公司提交的一期工程决算书提出异议和抗辩，本公司概不认可”。2005年3月2日、2005年4月15日新鑫公司向东森公司送达了一期工程《一期工程决算审查确认期限已超过的函告》、《催款通知书》。2005年5月24日、26日新鑫公司员工刘某某、高某永在新鑫公司送达给东森公司决算表中就部分工程价款的变更进行了签字。对此新鑫公司认为，新鑫公司没有给高某永、刘某某出具过任何委托手续，也没有以任何形式授权高某永、刘某某对工程决算进行变更，其行为与公司无关，且新鑫公司没有加盖印章。刘某某在出庭接受质询时，对其所签订的内容予以否认。2005年6月30日，二期工程经竣工验收合格后在新密市建设管理局备案，确认竣工日期为2005年5月25日。同年8月2日，新鑫公司向东森公司送达了二期工程结算书，决算价款为x.91元。同年9月10日向东森公司送达函告称：“本公司承建的临街X号楼工程早已竣工，决算书已于2005年8月2目送达贵方，至今贵公司没有提出异议，按照有关规定，说明贵公司已对决算书及造价已经认可。”2005年8月，根据东森公司的委托，河南中兴会计师事务所对凯悦小区的独立别墅A(A1、A2、A3、A5、13A7、A8)、独立别墅B(B1、B2、B5)、叠加别墅、联排别墅、多层A住宅建筑安装工程进行审核，其出具的审核报告认为上述工程结算金额应为x.62元。8月24日，东森公司通知新鑫公司所建工程质量出现问题，同月30日，新鑫公司委派郭新道、陈某某、刘某某等人负责维修。期间，陈某某在东森公司处取维修款x元。同年9月16日，新鑫公司向东森公司送达了二期工程《催款通知书》。东森公司于9月18日复函称：“新鑫公司，贵公司于2005年9月10日和2005年9月16日发来的函告和催款通告书已收到，内情尽知。将上报公司及时研究，尽快解决所提出的问题”。2005年10月29日，东森公司向新鑫公司出具的函称：“2005年8月份我工程部通知贵公司的所有维修项目，到目前为止已维修完毕，经检查没有发现其它问题”。此后，东森公司支付因房屋质量给住户造成的损失款x元，零星工程维修款2581.5元。2006年2月23日和3月2日，东森公司分别以公证送达方式向新鑫公司送达了《关于凯悦小区施工结算的再次通知书》和《凯悦小区X号楼工程决算书》；同年3月17日，东森公司又以同样方式向新鑫公司送达了河南省建筑工程质量检验测试中心站对凯悦小区X号楼的《质量检验报告》，同年4月13日东森公司再次向新鑫公司送达了《凯悦小区X号楼工程决算书》。另查明，新鑫公司先后共计收到东森公司支付的一期工程款x元和二期工程款x元。东森公司现已将新鑫公司所建房产销售完毕。
原审法院认为：新鑫公司与东森公司签订的一期《建设工程施工合同》及其《补充变更合同》和二期《建设工程施工合同》，系新鑫公司与东森公司的真实意思表示，合法有效。新鑫公司与东森公司签订的建设工程施工合同通用条款中约定：发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在专用条款中对该问题再次予以补充，发包人违约应承担的违约责任：除按33条3款执行外，还应承担损失。财政部、建设部作为工程价款结算的行业管理部门，其制定的办法与有关法律不抵触，且按照行业惯例，双方当事人不可能对此产生重大误解，新鑫公司与东森公司均应当遵照执行。根据最高某《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工文件结算工程价款的，应予支持。据此，东森公司在收到新鑫公司向其送达的工程竣工结算报告28天内，没有提出异议，且新鑫公司承建的工程经验收合格后，东森公司亦将新鑫公司所建房产销售完毕；承担拖欠利息的前提条件是工程款已经确定，按照双方约定应当视为对结算文件予以认可，故东森公司应向新鑫公司支付工程款。并应从第29天起按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。现新鑫公司只要求支付利息20万元，系其真实意思表示，是对自己权力的一种处分且不违反法律规定，原审法院予以准许。因不可抗力造成停工、窝工的损失是基于建设工程而产生，是工程价款的一部分，在双方当事人交接的工程价款结算资料中也已包含在内，所以应一并处理；但该部分损失双方均无过错，对产生的后果应适用公平原则，即对该部分损失新鑫公司、东森公司各承担x元。东森公司称未收到新鑫公司递交的完整结算资料，因未提供足以推翻其为新鑫公司出具的书面材料签收单，对此辩称意见，原审法院不予采信。东森公司依据其单方委托的鉴定结论提出反诉要求新鑫公司返还多支付的工程款x.28元，因理由不足和无其它证据相互印证，且不符合法律规定，原审法院不予支持。东森公司主张新鑫公司逾期交付工程，应支付一期工程延期竣工违约金x元，因在新鑫公司、东森公司双方约定的交付工期届满后，东森公司仍在向新鑫公司提供设计变更手续，是其意思表示，由此可见，新鑫公司并未违约，对东森公司违约金的主张，原审法院不予支持。在凯悦小区建设工程保质期内，东森公司通知新鑫公司维修期间，新鑫公司委派的维修人员在东森公司处借的维修款，应抵偿东森公司欠其工程款；东森公司在认可新鑫公司的维修没有发现其它质量问题后，在没有其它证据证明已经通知新鑫公司的情况下而自行维修所支付的维修款，应由东森公司自行承担。现东森公司提出申请要求对新鑫公司所承建的工程进行鉴定、评估，因案件事实依现有证据足以认定，故对东森公司提出的鉴定、评估的申请，原审法院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十五条和及最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、东森公司应支付新鑫公司工程款x.99元，扣除承担不可抗力的损失x元和已付的x元，下欠x.99元及逾期付款的利息x元；两项合计为x.99元；二、新鑫公司向东森公司支付其收取的维修款x元；三、以上两项相抵后，东森公司应付给新鑫公司工程款及利息x.99元，限判决生效后30日内付清；四、驳回新鑫公司其他诉讼请求；五、驳回东森公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费x元，其它费用x元，保全费x元，反诉费x元，其它诉讼费9173元，共计x元，由新鑫公司承担5510元，东森公司承担x元。
上诉人东森公司不服原审判决，上诉称：1、双方未约定发包人收到结算文件28天内没有提出异议，视为认可结算报告，一审认定错误。2、我方收到结算报告后，及时提出异议。3、新鑫公司没有按照合同约定提交完整的竣工资料，一审举证责任分配错误。4、一审错误使用不可抗力归责原则。5、一审法院没有依法委托鉴定。6、我方多支付工程款x.28元，应当退回。7、我方要求延期违约金x元、维修款应当支持。
被上诉人新鑫公司答辩称：1、本案工程价款应当以“送审价”为准。2、涉案工程无需鉴定。3、未超付工程款。4、工期延误系合理因素所致。5、我方已承担了维修义务，并维修合格。
本院经审理查明的事实与原审相同外，另查明如下事实：一、双方共签订三份合同。1、一期工程合同约定2003年5月20日开工，2003年12月30日竣工。总造价x元。2、双方于2003年9月22日签订工程变更协议一份，将原合同部分工程量予以减少，将工程造价从x元变更为x元，约定2003年6月20日开工，2004年3月10日竣工。双方均在变更协议上签章。3、二期工程合同约定2004年7月1日开工，2005年5月20日竣工，工程总价款x.3元。双方均认可三份合同的履行过程中东森公司共支付新鑫公司人民币719元。二、二审中经上诉人东森公司申请，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对原告已完工程量进行鉴定，结论如下：1、依据双方所签定的工程承包合同，已完工程量价款为x元（含争议的塑钢窗x元；含甲供材x元（有争议的x元）；争议部分材料调价差：x元。2、按工程联系单（6）所述内容，履行合同时国家规定的定额与施工高某期的材料价格，已完工程量价款为x元（含争议的塑钢窗x元；含甲供材料x元（有争议的x元）；3、一期工程施工中不可预见因素费用造价价款为x元（有争议）4、工期罚款为x元。
本院认为：新鑫公司与东森公司签订的三份合同内容不违反法律规定，又系当事人真实意思表示，为有效合同，应受法律保护。新鑫公司按照合同约定施工，已履行合同义务，东森公司应当按照新鑫公司已完成的工程量支付价款。本案争议的关键在于新鑫公司实际完成的工程量价款。本次诉讼中本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对新鑫公司已完工程量进行了鉴定，鉴定结论应当采纳。因双方在合同中明确约定：本合同价款采用平方米包干，一次性包死，不存在费用调整，如有风险由承包人承担，施工中发生的变更据实调整。第一条鉴定结论实际上是在原合同的基础上仅对工程增减部分按照定额作出的结算，如认可原合同有效，应当尊重当事人的约定。第一条鉴定结论数额清楚，内容明确，应当作为确认工程量的主要依据。塑钢窗在双方合同中明确约定由业主自订，价格从造价中扣除，因此该部分的工程价款应当按照约定从总造价中扣除；甲供材中无争议的部分x元亦应当从造价中扣除；甲供材中有争议的x元根据公平原则视为双方各供应了一半x元，东森公司供应部分应当从造价中扣除；争议部分材料调价差x元双方争议很大，本院酌定双方各半承担x元。不可预见因素因东森公司在签证单中注明酌情考虑，双方未约定具体数额，本院酌定双方各半承担x元。工期罚款x元是因为新鑫公司延误工期造成的，应当从造价中减去。已完工程价款x—x—x—x—x+x+x元=x元，减去东森公司已经支付的719万元，东森公司尚欠新鑫公司x元未支付。东森公司未按照约定付款，属违约行为，除应当支付欠款外，还应当支付新鑫公司违约金。综上，东森公司上诉理由充分，本院予以部分采纳。原审判决认定事实有误，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持新密市人民法院（2006）新密民一初字第727-X号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、撤销新密市人民法院（2006）新密民一初字第727-X号民事判决第一项、第三项；
三、许昌东森房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司工程款x元；
四、本判决第三项许昌东森房地产开发有限公司的欠款x元与河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司应支付的维修款x元相抵后，许昌东森房地产开发有限公司应当支付河南新鑫建筑装潢安装工程有限公司欠款x元及违约金（违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2006年6月5日起计算至本判决限定付款之日）。
如果许昌东森房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件诉讼费x元，新鑫公司负担x元，东森公司负担8651元，二审案件受理费x元，鉴定费x元，两项合计x元，新鑫公司负担x元，东森公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长朱梅
审判员申付来
代理审判员刘某斌
二0一0年四月一日
书记员刘某安
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