广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)纪某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市X镇上华宏基陶瓷厂，住所地：佛山市X区。
负责人霍某。
委托代理人何某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人纪某因其他劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告于2003年8月1日进入被告处工作，从事机修工种，双方并在当日签订书面的《劳动合同》。该《劳动合同》约定试用期为一个月，合同期限为一年(含试用期)，即2003年8月1日至2004年8月1日止；试用期间生产人员每天17元计酬，试用期后按厂规工资分配形式，其工资按每月完成劳动指标、工作任务情况计算。2003年8月8日原告在维修厂房的过程中不慎从屋顶跌落受伤，经被告送原告到佛山市中医院治疗，被诊断为右腿上段粉碎性骨折。原告从2003年8月8日至9月13日、2004年10月13日至10月25日、2004年12月24日至2005年1月17日先后三次在佛山市中医院住院治疗，共计104天，医疗费用已由被告全额支付。原告在其伤势治疗没有住院期间，仍到被告处上班，被告分别向原告支付了2003年10月工资340元、2004年3月至7月的工资296.80元、400元、450元、450元、479元，共2075.80元。被告没有为原告购买社会工伤保险，在法定期间内没有就原告受伤之事向劳动行政部门申请工伤认定。2005年3月23日，原告向劳动行政部门申请工伤认定，佛山市劳动和社会保障局于同年3月25日作出(2005)佛劳认乐X号《不予受理工伤认定申请决定书》，理由是纪某(原告)提出的工伤认定申请已超出一年的期限。原告不服该决定，于2005年4月18日向佛山市人民政府申请行政复议。佛山市人民政府认为纪某(原告)称其不懂法而导致超期，该申辩理由缺乏法律依据，于2005年4月28日作出佛府复决[2004]X号《行政复议决定书》，维持了佛山市劳动和社会保障局作出的《不予受理工伤认定申请决定书》。至今原、被告均没有向法院提起行政诉讼。2005年5月19日广东南粤法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，并出具了《司法鉴定书》，鉴定结果为原告因右股股折内固定术后，属九级伤残。原告因与被告就待遇补偿问题发生争议，在法定期限内向佛山市X区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求用人单位支付工资、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、评残费用及解除劳动关系。该仲裁委员会于2005年8月1日作出顺劳仲案字[2005]第X号《仲裁裁决书》，认为申诉人(即本案原告)所受事故伤害被劳动行政部门依法作出不予处理，不存在工伤主体资格，不符合《广东省工伤保险条例》规定享受工伤待遇的范围，裁决驳回申诉人的仲裁请求。原告于2005年8月9日向原审法院提起民事诉讼。
原审判决认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。相对于一般性法律法规，《工伤保险条例》是属于新的规定和特别的规定，按照新法优先于旧法，特别法优先于一般法的原则，在处理劳动者人身损害赔偿案件时，应优先适用《工伤保险条例》的规定。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条的规定，在2004年1月1日起前已受到事故伤害或患职业病的职工未完成工伤认定的，按照该条例的规定执行。本案原告在2003年8月8日发生事故伤害尚未完成工伤认定，故应适用《工伤保险条例》的规定执行。国务院《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。该《工伤保险条例》第五十三条还规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，对行政复议不服的，可以依法提起行政诉讼。可见，工伤认定是属于劳动保障行政部门的职权。如果有关单位和个人对劳动保障行政部门作出的有关决定不服的，应申请复议或提起行政诉讼来解决。由于工伤方面的争议属于特别的劳动争议，适用《工伤保险条例》的规定，该规定将进行工伤认定的职权赋予劳动保障部门。现在原告提起民事诉讼，要求确认其工伤事实及工伤待遇赔偿问题，没有法律依据，不予支持。综上所述，判决：驳回原告纪某的诉讼请求。本案受理费50元，由原告纪某负担。
上诉人纪某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院以上诉人没有进行工伤认定为由驳回上诉人的诉讼请求是不合法和不合理的。因为虽然被上诉人和上诉人在法定的期限内没有进行工伤认定，但上诉人因工作而受伤是上诉人与被上诉人双方已经确认的事实，依法应由被上诉人作出合理补偿。原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人工伤待遇共（略）.61元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人佛山市X镇上华宏基陶瓷厂答辩认为：上诉人所受的事故损伤不存在工伤主体资格，不符合《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇的范畴，其要求工伤赔偿没有法律依据。被上诉人要求上诉人赔偿其第二次住院12天的医疗费3255。5元，该款由单位支付，但上诉人没有用于工伤治疗，而用来医治结石病。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人与被上诉人在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《广东省工伤保险条例》第十二条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在二十四小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。”本案中，由于被上诉人没有按照上述规定，履行其作为用人单位在发生职工发生事故伤害二十四小时内通知劳动保障行政部门及在三十日内提出工伤申请的义务，其对上诉人的伤害未能及时被劳动保障行政部门认定为工伤存在过错。并且上诉人确实在工作时间和工作场所内因工作原因而受伤，被上诉人对上诉人的受伤应属工伤亦未提出过异议，故基于公平原则，被上诉人应参照《广东省工伤保险条例》的有关规定对上诉人给予赔偿。根据双方签订的劳动合同，约定的工资为每天17元，即月工资为510元，低于2003年度顺德区企业职工月平均工资为1380元的60%，应按平均工资的60%(828元/月)计算赔偿数额。参照《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定及结合当事人的诉讼请求，上诉人应得的赔偿项目及数额包括：停工留薪期的工资8634.2元(510元/月×21个月－2075.8元)、一次性伤残补助金6624元(828元/月×8个月)、一次性伤残就业补助金6624元(828元/月×8个月)、一次性工伤医疗补助金1656元(828元/月×2个月)、残疾等级鉴定费500元，合计（略）.2元。综上，原审判决以上诉人未被认定工伤而驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、参照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十七第第二款的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决；
二、被上诉人佛山市X镇上华宏基陶瓷厂应在本判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿款（略）。2元予上诉人纪某。
三、驳回上诉人纪某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，合共100元，由被上诉人佛山市X镇上华宏基陶瓷厂负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00五年十二月二日
书记员幸金球
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