原告上海XX置业有限公司，住所地上海市XX。
法定代表人XX，董事长。
委托代理人XX，上海XX律师事务所律师。
委托代理人XX，上海XX律师事务所律师。
被告XX，男，X年X月X日生，汉族，住上海市XX室。
委托代理人XX，上海XX律师事务所律师。
被告XX银行股份有限公司上海市浦东支行，住所地上海市XX号。
负责人XX，行长。
委托代理人XX，上海知亦行律师事务所律师。
委托代理人XX，上海知亦行律师事务所律师。
原告上海XX置业有限公司诉被告XX（以下简称第一被告）、XX银行股份有限公司上海市浦东支行（以下简称第二被告）商品房预售合同纠纷一案，由原上海市南汇区人民法院于2009年7月7日受理后，依法由代理审判员宣志慧独任审判，于2009年8月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人XX、第一被告及其委托代理人、第二被告委托代理人XX到庭参加诉讼。因原上海市南汇区人民法院撤销并入上海市浦东新区人民法院，2009年8月9日起本案由上海市浦东新区人民法院继续审理。后本案依法组成合议庭，于2009年12月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人、第一被告及其委托代理人、第二被告委托代理人XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海XX置业有限公司诉称，2004年5月10日，案外人XX以第一被告名义与原告签订《上海市商品房预售合同》一份，约定由第一被告向原告购买坐落于上海市浦东新区XX镇XX路X弄《XX苑》X号X室房屋一套（以下简称系争房屋），房屋总价为337,383（人民币，下同），合同约定由第一被告向原告支付首付款68,383元，余款269,000元由第一被告向银行贷款。上述合同签订后，XX通过上海市鼎炎房地产经纪事务所向原告支付了首付款68,383元。2004年5月10日，XX又一次利用第一被告的身份资料与第二被告、原告签订了《XX银行上海市分行个人住房贷款借款抵押合同》(以下简称《借款抵押合同》)，约定由第一被告向第二被告借款269,000元，并约定该借款由第二被告以转帐的形式划入原告帐户。上述借款合同签订后，XX与案外人徐玲伪造了一份划款指令，指令第二被告将借款划入上海市鼎炎房地产经纪事务所的银行帐户，第二被告未经核实即将贷款划入上海市鼎炎房地产经纪事务所的银行帐户。嗣后，XX又通过徐玲非法提取了全部贷款后出逃。现原告认为《上海市商品房预售合同》、《借款抵押合同》虽以第一被告名义签订，但上述合同并非第一被告真实意思表示，系XX利用第一被告名义实施诈骗行为所采取的合法形式，故起诉要求确认原告与第一被告签订的《上海市商品房预售合同》无效，并由第一被告协助原告撤销系争房屋的预告登记，要求确认第一被告与第二被告签订的《借款抵押合同》无效，并由第二被告协助原告撤销系争房屋的抵押登记。
被告XX辩称，《上海市商品房预售合同》与《借款抵押合同》均由其本人签订，虽系争房屋由XX帮其支付首付款，但其也归还了第二被告二期利息，虽其并不拥有上述合同原件，但XX曾承诺归还首付款后将原件归还其，因此购买系争房屋系其真实意思表示，且法律并不禁止他人垫付首付款，XX骗取银行贷款行为与第一被告无关，故要求驳回原告的诉讼请求。
被告XX银行股份有限公司上海市浦东支行辩称，本案的案由为商品房预售合同，与两被告之间签订的《借款抵押合同》属二个不同的法律关系，原告与第二被告之间没有法律关系。第二被告在收到原告指令后将贷款划入原告指定的帐户，第二被告在履行与第一被告贷款合同时未有过错，且买卖合同与借款合同之间不属于主从合同关系，故要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2004年5月10日，案外人XX以第一被告名义与原告签订《上海市商品房预售合同》一份，约定由第一被告向原告购买系争房屋，总房价为337,383元，由第一被告于2004年5月12日前支付房款68,383元，其余房款269,000元由第一被告申请贷款，于2004年6月12日支付。合同约定原告应于2005年9月30日前将系争房屋交付第一被告，合同中另约定了其他权利义务关系。合同签订后，XX通过上海市鼎炎房地产经纪事务所支付原告首付款68,383元。2004年5月19日，原告出具第一被告首付款发票一张。
2004年5月10日，XX以第一被告名义与第二被告签订《借款抵押合同》一份，约定由第一被告向第二被告借款269,000元，借款期限自2004年5月13日至2024年5月12日止，合同中另约定第二被告同意第一被告申请之日起的五个工作日内将全部贷款以第一被告购买系争房屋的名义用转帐的方式划至原告单位的存款帐户。原告为第一被告的借款作了担保，并约定原告的担保期限为在贷款合同签订之日起至第二被告取得系争房屋抵押登记证及系争房屋的《房地产权证》复印件之日止。合同中另约定了其他权利义务关系。
2004年5月20日，第一被告取得了系争房屋预购商品房抵押预告登记。2004年5月21日，第二被告根据2004年5月16日原告出具的《声明》一份，将系争房屋贷款393,000元划入上海市鼎炎房地产经纪事务所账号。嗣后，XX从该经纪事务所取得上述贷款后潜逃。
另查明，2005年1月19日，原告向原上海市公安局南汇分局经侦支队（以下简称南汇经侦支队）报案，认为包括系争房屋在内的贷款被人伪造《声明》后汇入了他人帐户。2005年1月28日，南汇经侦支队经调查后发现XX涉嫌合同诈骗，拟立案侦查。同日，原上海市公安局南汇分局决定对XX以合同诈骗立案侦查。2005年2月，南汇经侦支队委托上海市公安局对原告分别于2004年5月16日、2004年6月13日出具的二份《声明》进行鉴定。2005年2月5日，上海市公安局出具（2005）沪公刑技文鉴字第X号文检鉴定书一份，结论为2004年5月16日《声明》上的印文与样本不相一致，2004年6月13日《声明》上的印文与样本相一致，但该《声明》是先盖印文，后复印文字。现XX仍在逃，上述案件尚未侦破。
又查明，2005年4月3日，因第一被告未及时归还借款，第二被告曾向本院起诉原告及第一被告要求归还借款，本院查明由于第二被告依据原告的划款指令将贷款划入案外人帐户，而该划款指令涉嫌伪造，已由公安机关对此进行立案侦查，故本院裁定驳回第二被告的起诉。后第二被告不服本院裁定向上海市第一中级人民法院提起上诉，嗣后，第一中级人民法院维持本院裁定。
再查明，系争房屋至今未交付第一被告。
以上事实由原、被告陈述，原告提供的《上海市商品房预售合同》、《借款抵押合同》、2005年1月28日南汇经侦支队对XX的询问笔录、2005年1月27日南汇经侦支队对王伟超的询问笔录、2005年1月27日南汇分局经侦支队对徐玲的询问笔录、2004年6月13日《声明》、上海市公安局（2005）沪公刑技文鉴字第X号文检鉴定书、南汇经侦支队接收刑事案件登记表、南汇经侦支队呈请立案报告书、上海市公安局南汇分局立案决定书各一份等证据证实。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议一在于原告与第一被告签订的《上海市商品房预售合同》是否有效从第一被告向南汇经侦支队的询问笔录内容看，第一被告并未有购买系争房屋的意思表示，事实上是案外人XX借用第一被告的名义购买了系争房屋，系争房屋首付款也并非由第一被告支付，而由XX支付，故上述合同并非第一被告的真实意思表示，而是XX利用第一被告身份，以签订房屋买卖合同为名，达到向银行贷款之目的，故上述合同应确认无效。合同无效的，应该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。系争房屋虽尚未交付第一被告，但系争房屋的预告登记手续登记在第一被告名下，故第一被告应协助原告撤销系争房屋预告登记手续。考虑到系争房屋首付款由XX支付，现XX涉嫌合同诈骗在逃，故本案对系争房屋首付款不作处理。
本案争议二在于两被告之间的借款合同是否有效由于借款合同与买卖合同不属于主从合同关系，买卖合同被确认无效的，并不必然导致借款合同无效，本案中由于第二被告依据原告的划款指令将贷款划入案外人帐户，而该划款指令涉嫌伪造，已由公安机关对此进行立案侦查，本院也曾裁定驳回了第二被告的起诉，现由于XX仍在逃，刑事案件尚在侦查阶段，故本院仅处理房屋买卖合同，对借款合同的效力及法律后果本院无法作出处理意见，对原告要求确认两被告之间的借款合同无效及要求第二被告撤销系争房屋抵押登记的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第五十八条之规定，判决如下：
一、确认原告上海XX置业有限公司与被告XX于2004年5月10日签订的《上海市商品房预售合同》无效；
二、被告XX应于本判决生效后十日内协助原告上海XX置业有限公司撤销坐落于上海市浦东新区XX镇XX路X弄《XX苑》X号X室房屋的预告登记手续；
三、驳回原告上海XX置业有限公司其余诉讼请求。
本案受理费1,452元，由第一被告负担，第一被告负担部分已由原告预交，由第一被告于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长徐俊
审判员马建军
代理审判员宣志慧
书记员庄岚洁
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