广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)肖某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上列两上诉人的共同委托代理人魏某，本案上诉人之一。
上诉人(原审原告)魏某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告)刘某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
法定代理人魏某，系上诉人刘某乙的母亲。
上列四上诉人的共同委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住四川省大竹县X镇X街。系四川省大竹县周家法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)佛山市南海建皇鞋材制品有限公司(以下简称鞋材公司)，住所：佛山市X村。
法定代表人吴某，总经理。
被上诉人(原审被告)李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈小林，广东东达昊律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)龚某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙因雇员损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告李某以每平方米2元的价格从被告鞋材公司处承揽了该公司一间厂房的刮塑扇灰工程后，于2004年1月2日以每平方米1。8元的价格转承揽给被告龚某。之后，被告龚某雇请了刘某成等人施工，商定每天支付工资40元。2005年1月9日下午，刘某成在施工过程中坠落致伤，先后被送往佛山市X镇医院和佛山市X区人民医院抢救治疗，终因治疗无效于2005年1月21死亡。原告因此尚欠佛山市X区人民医院医疗费（略）元。事故发生后，被告李某已支付死者家属丧葬费用3150元。另查，原告刘某甲、肖某、魏某、刘某乙分别是死者刘某成的父亲、母亲、妻子、女儿，均是死者的法定第一顺序继承人。死者家属为处理死者后事而支付了合理的交通费用1500元。
原审判决认为：被告鞋材公司与被告李某之间及被告李某与被告龚某之间，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬，形成了承揽法律关系，被告鞋材公司是定作人，被告李某是承揽人，被告龚某是转承揽人。被告龚某与刘某成之间，是约定一方提供劳务，另一方支付报酬，形成了雇佣法律关系，被告龚某是雇主，刘某成是雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，在本案中，被告龚某作为雇主应对雇员刘某成在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。由于李某、龚某均没有相应的资质，故作为定作人的被告鞋材公司及作为转定作人的被告李某均对承揽人的选任具有过失，均应当承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌定被告鞋材公司、被告李某均各承担25%的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十七条至第二十九条的规定，综合原告的诉讼请求及其举证，核定本案原告遭受的损失包括：医疗费（略）元、死亡补偿费（略）.6元(农村居民人均纯收入4054.58元／年×20年)、丧葬费9489元(职工平均工资（略）元／年×6个月)、住院伙食补助费390元(住院天数13天×30元／天)、护理费390元(住院天数13天×30元／天)、误工费505元(误工日期13天×2004年度其他建筑行业平均工资（略）元／年)、交通费1500元、精神损害抚慰金（略）元、被抚养人生活费（略）.94元(其中刘某甲：5年×农村居民人均年生活消费支出2927.35元／年÷3＝4878.92元，肖某：8年×农村居民人均年生活消费支出2927.35元／年÷3＝7806.27元，刘某乙：10年×农村居民人均年生活消费支出2927.35元／年÷2＝（略）.75元)，以上合共（略）.54元。原告的诉讼请求超出核定范围的部分，不予支持。被告鞋材公司、被告龚某经合法传唤没有到庭，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：一、确认原告刘某甲、肖某、魏某、刘某乙遭受的损失共（略）.54元，由被告佛山市南海建皇鞋材制品有限公司承担25％的赔偿责任，即（略）.14元；被告李某承担25％的赔偿责任，即（略）.14元，扣减已支付的3150元，被告李某还应赔偿（略）.14元；被告龚某承担50％的赔偿责任，即（略）。27元。各赔偿义务人均应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告佛山市南海建皇鞋材制品有限公司负担10元；被告李某负担10元；被告龚某负担30元。
上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、被上诉人鞋材公司将刮塑扇灰工程发包给没有承建资格和没有进行工商登记的被上诉人李某，被上诉人李某承包后，又转包给没有任何承建资格的被上诉人龚某，三被上诉人的整个过程应受建筑法调整，三被上诉人产生的民事法律关系违反了国家强制性法律规定，被上诉人李某与被上诉人龚某之间对安全事故的约定也不符合法律规定。刘某成的死亡符合《工伤保险条例》第六十三条规定的非法用工要件。因此，本案是非法用工关系，并非承揽关系，三被上诉人均是赔偿义务主体，被上诉人建皇鞋材公司应承担主要或者全部赔偿责任。二、根据建筑法的规定，被上诉人李某、龚某必须有相应的资质方能承揽业务，但被上诉人李某、龚某未提交证据证明其有相应资质和证明材料，由此可以看出被上诉人李某、龚某不具备承揽人的基本条件，即其不具备雇请刘某成等人的资格。三、原审法院适用法律不当。本案是非法用工致刘某成死亡，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十七条、第十八条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣合同中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。四、原审认定精神抚慰金偏低。综上，请求撤销原审判决，依法改判三被上诉人赔偿上诉人刘某成因死亡的相关损失（略）。91元，并依法承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。
被上诉人李某答辩称：一、“非法用工”是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工等情况。本案中，被上诉人李某并没有以“单位”名义用工，亦非使用童工，所以，本案不适用非法用工赔偿标准。二、被上诉人鞋材公司与被上诉人李某形成承揽关系、被上诉人李某与被上诉人龚某形成转承揽关系、被上诉人龚某与刘某成形成雇佣关系。三、原审认为被上诉人李某存在选任过错不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鞋材公司未作答辩。
被上诉人龚某未作答辩。
二审期间，上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙、被上诉人鞋材公司、李某、龚某均未提供新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人鞋材公司将“刮塑扇灰工程”以一定报酬交付被上诉人李某完成，被上诉人李某又将该工程以一定报酬转交付被上诉人龚某完成，最后是被上诉人龚某雇佣刘某成等人施工，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，原审认为被上诉人鞋材公司与被上诉人李某形成承揽关系、被上诉人李某与被上诉人龚某形成转承揽关系、被上诉人龚某与刘某成形成雇佣关系是正确的。由于被上诉人龚某是“个人”而非“单位”雇佣刘某成去施工，故上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙认为本案应适用《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的理由缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙认为涉讼“刮塑扇灰工程”需要相应资质，属于积极法律事实，对此应负举证责任，现上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙未提供证据证明此点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对其认为涉讼“刮塑扇灰工程”需要相应资质的主张不予支持。被上诉人鞋材公司、被上诉人李某作为承揽人并无法控制被上诉人龚某会雇佣谁去施工，亦无法控制被上诉人龚某采取何种方式去完成工程，且被上诉人龚某不属于生产经营单位，故上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙主张适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判令三被上诉人互负连带赔偿责任的理由缺乏事实依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，原审确定精神抚慰金（略）元并无不当，应予维持。综上，上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙所提上诉理由不成立，于法无据，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘某甲、肖某、魏某、刘某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员张梦阳
代理审判员刘某兵
二00五年十二月一日
书记员周云焕
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