郑州市中级人民法院
民事判决书
(2004)郑民三初字第X号
原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司，住所地：郑州市X路X号。
法定代表人杨某，董事长。
委托代理人李某霞、潘某，河南仟问律师事务所律师。
被告河南省文化音像书刊发行公司，住所地：郑州市X路X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
被告北方妇女儿童出版社，住所地：吉林省长春市X街X号。
法定代表人邢某，社长。
委托代理人刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
被告北京翰墨林图书销售有限责任公司，住所地：北京市X区X路X号千鹤家园乙X楼X室。
法定代表人饶某，经理。
委托代理人刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
被告磐石印某有限责任公司，住所地：吉林省磐石市X街X号。
法定代表人赵某，经理。
委托代理人刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司(以下简称小樱桃卡通公司)诉被告河南省文化音像书刊发行公司(以下简称文化发行公司)、被告北方妇女儿童出版社(以下简称北方出版社)、被告北京翰墨林图书销售有限责任公司(以下简称翰墨林销售公司)、被告磐石印某有限责任公司(以下简称磐石印某公司)、被告桦甸彩色胶版印某厂侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告小樱桃卡通公司的委托代理人李某霞、潘某、被告文化发行公司、被告北方出版社、被告翰墨林销售公司、被告磐石印某公司的共同委托代理人刘成宏到庭参加诉讼。在本案审理过程中，原告小樱桃卡通公司撤回了对被告桦甸彩色胶版印某厂的起诉。本案现已审理终结。
原告小樱桃卡通公司诉称：“小樱桃”是小樱桃卡通公司多年来倾注大量心血树立的国际漫画图书品牌，该品牌系列卡通图书畅销全国，是国家新闻出版总署2004年度向全国青少年推荐的唯一漫画品牌系列图书。自2004年7月以来，小樱桃卡通公司在市场上发现《小樱桃人小鬼大》系列丛书64开黑白版本图书在销售。经调查得知，上述系列图书是由北方出版社出版，由磐石印某公司和桦甸彩色胶版印某厂印某，北方出版社和文化发行公司总发行，翰墨林销售公司总经销。上述单位对上述系列丛书出版、印某、发行和销售的行为均没有获得著作权人的许可，其行为已严重侵犯了小樱桃卡通公司的著作权。因此，小樱桃卡通公司提起诉讼，要求判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告在《中国新闻出版报》和《中国图书商报》上公开赔礼道歉；3、被告连带赔偿原告经济损失45万元。4、本案诉讼费、保全费、律师费等相关费用由被告承担。
被告河南省文化音像书刊发行公司辩称：1、小樱桃卡通公司不具备诉讼的主体资格。2002年9月，河南省邮政报刊零售总公司与小樱桃卡通公司签订合作协议，由小樱桃卡通公司负责提供书稿，河南省邮政报刊零售总公司买断出版、发行权，共同做《幽默宝贝小樱桃》丛书，河南省邮政报刊零售总公司已于2002年10月付给小樱桃卡通公司《幽默宝贝小樱桃》1-10集的稿酬20万元。《幽默宝贝小樱桃》1-10集的出版、发行权已属于河南省邮政报刊零售总公司。二、小樱桃卡通公司承认文化发行公司是出版发行《幽默宝贝小樱桃》的主体。1、河南省邮政报刊零售总公司与小樱桃卡通公司签订协议后，将此项业务交给了李某所在的文化发行公司具体实施，从稿子编排、宣某、制作等都是文化发行公司和小樱桃卡通公司一块协商操作的。2、《幽默宝贝小樱桃》1-10集的稿酬20万元、印某费21.6万元全部由文化发行公司出资。3、丛书的发行、宣某、收款是由文化发行公司具体操作。4、11-20集合作中断后，小樱桃卡通公司把河南省邮政报刊零售总公司预付的26万元中的9万元还给了文化发行公司。5、《幽默宝贝小樱桃》丛书去福州、北京、长沙、桂林参加全国图书订货会时，文化发行公司和小樱桃卡通公司的总经理、副总经理等一起参加，一起讨论如何宣某，小樱桃卡通公司丝毫没提出异议。6、从补充协议第五条“本协议内容若与小樱桃卡通公司和河南省邮政报刊零售公司以往所签的合同发生冲突，应由乙方出面协商解决”也能看出，小樱桃卡通公司是承认文化发行公司是《幽默宝贝小樱桃》的发行主体的。三、小樱桃卡通公司履行了补充协议(32开本改为64开本)的内容。1、将32开本改编为64开本是经小樱桃卡通公司总经理张国晓同意将原来的32开本《幽默宝贝小樱桃》改编为64开本，更名为《人小鬼大》重新上市，以弥补文化发行公司的经济损失。2、为防止以后产生纠纷，张国晓与李某于2004年1月2日签订了一份补充协议。3、小樱桃卡通公司在实践中履行了协议的内容。协议签订后，小樱桃卡通公司副总经理赵某亮负责修订此丛书，并将改编后的光盘交给了李某。综上，请求驳回小樱桃卡通公司的诉讼请求。
被告北方出版社、被告翰墨林销售公司、被告磐石印某公司未提交书面答辩意见，其口头答辩要点是：1、原告主体不合格，其著作权财产权已经让渡给别人；2、本案被告系合法使用；3、被告未给原告造成损害；4、原告违约，我方保留另行起诉的权利。
原告小樱桃卡通公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据：1、商标注册证；2、《小樱桃之人小鬼大》系列图书部分手稿；3、《小樱桃之人小鬼大》64开黑白版本侵权图书一套共10本；4、翰墨林销售公司律师函一份；5、翰墨林公司张贴广告一张；6、内部明电；7、中共河南省委宣某部、河南省文明委办公室决定；8、文化发行公司的工商档案材料；9、录音证据一份(因该证据未在举证期限内提交，被告不予质证，录音带已退回原告)。
四被告为支持其答辩意见提交了以下证据：1、2002年9月28日的合同；2、2004年1月2日的协议；3、收据存根三张；4、漫画书目订单；5、光盘。
双方当事人对相互提交的证据的真实性均无异议。
经庭审举证、质证，本院对以下事实予以确认：小樱桃卡通公司创作了小樱桃系列漫画丛书，并对小樱桃文字及图进行了商标注册，核定使用商品为第16类。2002年3月中共河南省委宣某部以内部明电的形式通知“......小樱桃卡通公司绘制了一套道德规范进万家系列漫画......”。2003年2月13日河南省委宣某部、河南省文明委办公室表彰了全省道德规范进万家的先进单位，其中有小樱桃卡通公司。
2002年9月28日，河南省邮政报刊零售公司与小樱桃卡通公司签订了《幽默宝贝小樱桃》(漫画版)系列丛书出版项目战略合作合同书，主要内容是：1、小樱桃卡通公司同意在本合同有效期内，由河南省邮政报刊零售公司独家买断《幽默宝贝小樱桃》(漫画版)系列丛书在中国大陆的出版发行权，出版发行《幽默宝贝小樱桃》系列漫画图书的中文本。在合同有效期内，未经河南省邮政报刊零售公司同意，小樱桃卡通公司不能把该版图书中同样的内容组合成其他版本图书出版。2、小樱桃卡通公司应保证拥有第一条授予河南省邮政报刊零售公司的权利。因上述权利的行使侵犯他人的著作权的，小樱桃卡通公司应承担全部责任并赔偿因此给河南省邮政报刊零售公司造成的损失，河南省邮政报刊零售公司可为此终止本合同。3、小樱桃卡通公司的上述作品含有侵犯他人的名誉权、肖某、姓某某等人身权内容的，小樱桃卡通公司应承担全部责任，河南省邮政报刊零售公司可为此终止本合同，并且有权要求小樱桃卡通公司赔偿因此给河南省邮政报刊零售公司造成的损失。6、出版社由双方共同指定，与出版社之间的合同由双方共同签订。7、小樱桃卡通公司负责该套丛书的脚本创作、漫画绘制等图书印某工作，应严格把握作品质量和图书编辑质量，确保一流的品质，河南省邮政报刊零售公司负责该套丛书的投资、印某、发行等工作。8、双方约定本套丛书共出版100集，2002年10月出版1-10集，以后每2个月出版10集，2004年上半年出版完毕，根据销售情况出版频率可以进行适当调整，书的规格为32开本，3.5个印某(含16页彩色内文和96页单色内文)，内文用80克纸印某，封面用250克纸印某。9、在本合同有效期内，未经双方同意，任何一方不得将本合同第一条约定的权利许可第三方使用。如有违犯，另一方有权要求经济赔偿并终止合同。10、河南省邮政报刊零售公司向小樱桃卡通公司支付报酬的标准和形式：第1-10集，每集图书的稿酬、编辑费、设计排版费共计（略）元；第11-100集，每集图书的稿酬、编辑费、设计排版费共计（略）元；河南省邮政报刊零售公司在本合同签字当日，向小樱桃卡通公司支付10集的报酬共计20万元。15、在本合同有效期内，河南省邮政报刊零售公司出版发行上述作品的选集、文集、全集或者许可第三方出版包括上述作品的选集、文集、全集的，须另行取得小樱桃卡通公司的书面授权。河南省邮政报刊零售公司取得小樱桃卡通公司授权的，应及时将出版包含上述作品的选集、全集、文集的情况通知小樱桃卡通公司，稿酬标准另行协商。19、本合同有效期为四年。双方还对图书的重印、样书的赠送、丛书的发行推广、宣某等做了约定。
2004年1月2日，小樱桃卡通公司总经理张国晓与李某签订一份协议，内容为：为了弥补《幽默宝贝小樱桃》漫画丛书1-10集的发行业务给李某所在单位造成的经济损失，拟将该丛书1-10集修订成64开本，并更名为《人小鬼大》。1、上述图书稿酬已由河南省邮政报刊零售公司支付，张国晓提供给李某的修订本书稿不需支付报酬。2、张国晓把上述书稿的排版电子文件提供给李某后，后续印某、发行工作由李某负责，张国晓不再参与。李某不得修改张国晓提供的书稿内容，否则因李某修改内容所引发的一切纠纷及法律责任由李某承担。3、李某不得将张国晓提供的内容授权给第三方使用，也不得将该书转交第三方发行，否则由此给张国晓造成的损失由李某承担。4、修订本出版发行所需经费由李某承担，其亏盈张国晓不承担任何责任。如李某收益丰盈，应酌情考虑给予张国晓报酬。5、本协议内容若与小樱桃卡通公司和河南省邮政报刊零售公司以往所签订的合同发生冲突，应由李某出面协调解决，若冲突内容给小樱桃卡通公司造成经济损失应由李某承担。6、张国晓向李某交稿的时间视李某准备工作进展情况而定。
2004年5月8日，河南省塑料工业公司任命李某为文化发行公司的法定代表人，5月10日文化发行公司向河南省工商行政管理局提出企业法人变更登记申请，将法定代表人变更为李某。
2004年5月14日、6月3日、6月30日文化发行公司分别收到小樱桃卡通公司还借款各3万元，共计9万元。
2004年7月，由北方妇女儿童出版社出版，北方妇女儿童出版社、河南省文化书刊音像发行公司总发行的《小樱桃之人小鬼大》64开本出版发行，该丛书共10册，1-5册由磐石印某有限责任公司印某，6-10册由桦甸彩色胶版印某厂印某。该丛书每册定价为4元，套定价为40元。其版权页显示，著作权人为小樱桃卡通公司。翰墨林销售公司是《小樱桃之人小鬼大》系列图书的二渠道总代理。2004年7月24日，翰墨林销售公司的常年法律顾问陕西帝意律师事务所律师姚博扬向小樱桃卡通公司发出律师函，认为该公司是经北方出版社授权代理该图书民营渠道的发行，拥有合法的销售代理权，小樱桃卡通公司在图书订货会发布虚假消息，诽谤了公司名誉。小樱桃卡通公司认为四被告的行为侵犯了其著作权，向本院提起了诉讼。
在审理过程中，本院到河南省邮政报刊零售公司调查情况，河南省邮政图书报刊音像总公司于2005年7月27日向本院出具了一份说明，内容为：李某于2001年4月从新乡市邮政局借调到我公司，在我公司工作期间负责报刊发运工作，2004年7月31日停职清欠。河南省邮政报刊零售公司(现更名为河南省邮政图书报刊音像总公司)于2002年9月28日与小樱桃卡通公司签订了合作合同书，我公司至2002年底先后支付版权费46万元，前10集按合同履行后，第11-20集因故未履行，小樱桃卡通公司同意将11-20集的版权费26万元退还我公司，目前已经归还9万元。对于2004年1月2日的协议我公司不知道。
本院认为：小樱桃卡通公司是《小樱桃之人小鬼大》系列图书的著作权人，其提供了该系列图书的部分手稿，双方当事人对小樱桃卡通公司是著作权人也均无异议。小樱桃卡通公司作为著作权人，其享有著作权法赋予的全部权能，包括自己使用、许可他人使用其作品的权利和禁止他人未经其许可而使用其作品的权利。本案中，四被告辩称河南省邮政报刊零售公司基于2002年9月28日的合同享有专有使用权，小樱桃卡通公司没有诉权。2002年9月28日的合同约定河南省邮政报刊零售公司在合同有效期(4年)内享有出版发行权。根据法律规定，著作权的使用许可是著作权人将著作权中的全部或者部分财产权利在一定期限内许可他人使用并获得报酬，被许可人享有的是使用收益权，所有权仍归著作权人所有。著作权人授权他人使用作品的权利可以分为专有使用权和非专有使用权，专有使用又包括独占使用和排他使用，但即使是独占使用许可的方式，也仅是许可他人独占地以特定方式使用其作品，著作权人仍有权禁止其他人以许可的方式使用该作品。他人未经许可以该方式使用作品的，仍然构成对著作权人的侵犯，著作权人有权就此提起诉讼。从2002年9月28日的合同内容看，小樱桃卡通公司并未转让著作权，只是许可使用，因此被告辩称小樱桃卡通公司不是本案适格的原告的理由不能成立，小樱桃卡通公司作为著作权人有权提起侵权之诉。
关于四被告是否存在侵权行为的问题。根据《著作权法》的规定，出版是指对作品的复某和发行，著作权人的复某权是指以印某、复某、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复某件的权利。本案中四被告出版发行了64开本《小樱桃人小鬼大》系列丛书，该行为是在行使著作权人享有的复某权和发行权，其使用行为应取得著作权人的许可。著作权人小樱桃卡通公司否认该行为已经其许可。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复某品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。本案中被告文化发行公司、北方出版社作为该系列丛书的发行者，被告北方出版社作为出版者，被告磐石印某公司作为印某单位，被告翰墨林销售公司作为销售商应当对其出版发行有合法授权承担举证责任。本案中四被告提交的其出版发行行为经小樱桃卡通公司同意的证据一是2004年1月2日的协议，二是小樱桃公司的还款收据，三是光盘。小樱桃卡通公司对上述证据的真实性并无异议，但其认为李某代表的是河南省邮政报刊零售公司，上述证据并不能证明其许可文化发行公司出版发行涉案图书。双方对于李某负责该项业务并无异议。工商档案显示李某是在2004年5月被任命为文化发行公司的法定代表人，被告未提供李某在2004年5月之前是代表文化发行公司且小樱桃卡通公司也是知道的证据，因此李某与张国晓签约的行为以及持有光盘的行为不能必然理解为是代表文化发行公司。且2004年1月2日李某与张国晓签订的协议中并没有表明小樱桃卡通公司许可文化发行公司出版发行涉案图书或将2002年9月28日合同的一方主体河南省邮政报刊零售公司变更为文化发行公司，此外该协议是以2002年9月28日的协议为基础的，在9月28日的协议中明确约定在本合同有效期内，未经双方同意，任何一方不得将本合同第一条约定的权利许可第三方使用。因此文化发行公司出版发行涉案图书，应有小樱桃卡通公司和河南省邮政报刊零售公司的共同同意，而被告也未提供该方面的证据。至于还款收据并不能证明小樱桃卡通公司许可文化发行公司使用其作品。综上被告未提交证明其行为经小樱桃卡通公司同意的直接证据，其提交的其他证据也未形成完整的证据链条来证明其主张。因此，被告文化发行公司、被告北方出版社出版发行64开本《小樱桃人小鬼大》系列丛书的行为未取得小樱桃卡通公司的同意，被告磐石印某公司、被告翰墨林销售公司也未尽到合理的注意义务，四被告均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额问题。根据我国《著作权法》第四十八条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告小樱桃卡通公司并未提供其受到损失的依据或对方的违法所得，由本院根据作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定赔偿数额。本案中确定赔偿数额中可供参考的依据一是1988年8月2日国家物价局《关于改革书刊定价办法的意见》中规定，定价原则仍按保本微利原则掌握，具体价格水平，采取控制定价利润率办法，即在5-10％幅度内考虑。二是涉案图书每册定价4元，每套10册，套定价40元。三是原告认为被告出版发行了侵权图书2万套，20万册，其认为每册图书的利润率为5。5%。四是当事人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。五是2002年9月28日合同中约定的1-10集的稿酬为20万元。综合上述因素，本院酌定赔偿数额为8万元。由于磐石印某公司仅印某了1-5册，其仅对其中4万元承担连带赔偿责任。
关于赔礼道歉的问题。因本案中原告证据显示四被告侵犯的是小樱桃卡通公司著作权中复某权与发行权，该两项权利属于著作权中的财产权利，采用停止侵权、赔偿损失的形式就可以弥补其受到的损害，因此关于赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原告小樱桃卡通公司的诉讼请求基本成立，被告的答辩理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告河南省文化音像书刊发行公司、被告北方妇女儿童出版社、被告北京翰墨林图书销售有限责任公司、被告磐石印某有限责任公司立即停止侵犯原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司著作权的行为；
二、被告河南省文化音像书刊发行公司、被告北方妇女儿童出版社、被告北京翰墨林图书销售有限责任公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司经济损失八万元，被告磐石印某有限责任公司对其中四万元承担连带赔偿责任。
三、驳回原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，由被告河南省文化音像书刊发行公司负担6500元，原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司负担4510元。原告小樱桃卡通公司预交的案件受理费（略）元不再退还，除其应负担部分外，其余部分待履行时由被告河南省文化音像书刊发行公司一并给付。
如不服本判决，可在本判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。并于上诉期届满之次日起7日内到河南省高级人民法院预交上诉案件受理费（略）元(开户行：河南省农业银行直属支行，帐户：河南省财政厅预算外资金财政专户，帐号（略）”)，将交费凭证交本院查验，逾期按放弃上诉处理。
审判长李某昱
审判员王富强
代理审判员赵某
二00五年八月八日
书记员王胜利
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