湖南省长沙市中级人民法院
原告谢某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人（特别授权）吴贝，湖南唯楚（略）事务所（略）。
委托代理人（特别授权）匡颖，湖南唯楚（略）事务所（略）。
被告长沙佳兴房地产集团有限公司，住长沙市岳麓区X路X号格林星城A、B区地下室。
法定代表人虢某某。
委托代理人（特别授权）邓某，男、汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号x。
原告谢某因与被告长沙佳兴房地产集团有限公司（以下简称佳兴公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，于2010年5月25日诉至本院，起诉材料齐全日期为2010年5月26日，本院于同日立案后，依法组成合议庭，由审判员胡冬华担任审判长并主审本案，助理审判员曹志宇、人民陪审员虢某刚参审，于2010年8月18日公开开庭审理了本案，原告委托代理人吴贝、匡颖，被告委托代理人邓某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告谢某诉称：原告于2001年9月18日向国家知识产权局提出“彩色艺术围栏”的实用新型专利申请，并于2002年5月29日获得授权，专利号为x.2。原告积极履行专利缴费义务，该专利至今有效。未经原告许可，被告佳兴公司擅自制造、使用的艺术围栏，其技术特征落入原告x.2实用新型专利权利要求的保护范围，已构成对原告专利权的侵犯，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国专利法》第11条之规定，请求法院：1、判令被告立即停止制造原告x.2专利权的艺术围栏，并判令被告拆除已安装使用的侵犯原告x.2专利权的艺术围栏；2、判令被告赔偿原告经济损失共计人民币x元；3、判令被告赔偿原告为维权花费的合理开支7600元；4、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告佳兴公司答辩称：1、被告认为原告所诉不属实，被告委托了具有专利权的施工单位对围栏进行安装，没有侵犯原告的专利权；2、围栏的建造价值总共才4万多元；3、原告的专利权不真实，有可能被撤销。
本院经审理查明：原告谢某于2001年9月18日向国家知识产权局申请了名为“彩色艺术围栏”实用新型专利，该专利于2002年5月29日获得授权，专利号为x.2，该专利至今处于有效状态。该专利权利要求1记载的内容为：一种彩色艺术围栏，它用钢筋混凝土制成基座、艺术栅栏柱、栅栏杆，其特征是基座为长方形条状，栅栏杆为葫芦瓶杆状，基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔、艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在上面，在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。该专利权利要求2在权利要求1的基础上还记载了在艺术栅栏柱顶端设有彩灯的技术特征。
2009年2月17日，被告佳兴房地产公司（甲方）与案外人长沙湘景环保科技有限公司（乙方）订立《建筑施工合同》，合同约定：由长沙湘景环保科技有限公司承包位于长沙市岳麓区X路X号格林星城东北向护坡处的围栏工程，按包工包料的综合单价大包干形式进行承包；甲方提供围栏以下基础；乙方按甲方确认的方案组织施工，在甲方指定的水、电源连接位置安装水、电表及铺设管线，负责管理、使用和维护并承担其费用；围栏综合单价为220元/米，合同总价暂定为人民币x元；围栏全长约为100米。根据本院现场勘查测量，涉案艺术围栏约200米。根据被告证据2之付款凭证,被告分别于2008年12月26日支付长沙湘景环保科技有限公司艺术围栏工程款x元,2009年1月19日支付x元,2009年6月25日支付x元。
根据原告提供的证据，位于长沙市岳麓区X路X号格林星城东北向护坡处修建了艺术围栏。本案庭审时，原告及本案被告对该楼盘系由被告开发、且该小区外围围栏由被告长沙湘景环保科技有限公司施工建造、已建造完成围栏在格林星城东北向护坡处等事实均无异议。本院组织原被告各方对“格林星城”楼盘外围艺术围栏与原告专利权利要求的技术特征进行技术比对，根据双方比对结果，被控艺术围栏具有以下技术特征：1、混凝土制成的基座、钢筋混凝土制成的栅栏柱和栅栏杆；2、基座为长方形条状，栅栏杆为葫芦形杆状；3、栅栏柱、栅栏杆设在基座上；4、在栅栏柱、栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接；5、栅栏柱上设有石制水泥花球。另查明,原告为维权已支付工商资料查询费用40元、（略）费6000元，以上合理开支共计人民币6040元。
以上事实，有原告提交的x.2X号实用新型专利证书、专利登记薄副本、权利要求书、说明书及附图，以及缴纳该专利年费的收据（原告证据1、2、3），格林星城三期置业计划（原告证据4），被告在格林星城楼盘生产并使用侵权产品的照片（原告证据5）；原告为维权的委托代理合同、已支付（略）费发票、工商查询费发票等（原告证据6），被告与长沙湘景环保科技有限公司签订的《建筑施工合同》及长沙湘景环保科技有限公司宣传图册（被告证据1），以及本案庭审笔录、勘查笔录等证据在卷佐证，且原被告充分质证，足以认定。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证的情况，综合庭审调查，本案原被告双方争议焦点为：（一）被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围；（二）本案被告的责任承担问题。
一、关于被控侵权产品是否落入原告专利保护范围
原告认为，被控侵权产品包含了原告专利权利要求1中的全部必要技术特征，即：1、钢筋混凝土制成基底、艺术栅栏柱、栅栏杆；2、基座为长方形条状、栅栏杆为葫芦瓶杆状；3、基座上设有若干个与栅栏柱、葫芦栅栏杆相对称的固定洞孔，艺术栅栏柱、葫芦栅栏杆固设在基座上；4、在栅栏柱、葫芦栅栏杆上端中间设有连接孔，靠连杆与之串接。被控侵权产品已落入原告专利的保护范围。
被告认为被控围栏与原告专利技术特征存在以下不同：1、该实用新型是一个整体的艺术构造，单方面的数据无法体现；2、目前被告使用的栏杆只有部分与原告有相似性，主要是基座。基座是钢筋混凝土，没有实用新型；3、被告的主栏杆跟副栏杆都与实用新型不一致。原告的是坛状，被告是球状。原告副栏杆是栅栏杆，被告的是有规则的波浪状，与附图有明显差异。因此，被控侵权产品未落入原告专利保护范围。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。结合本案事实，本院认为，就原告的权利要求而言，原告的栅栏杆形状表述并不限定其具体尺寸和形状的规则与否，附图只是对权利要求的一种表现，故被告以其形状与附图的具体不同来抗辩专利侵权的意见不成立。被控侵权围栏已具备钢筋混凝土基座、栅栏杆、栅栏柱，基座与栅栏杆、栅栏柱相连接，栅栏杆、栅栏柱又通过其上端的连接孔以连杆串接等特征，与原告涉案专利的全部必要技术特征相同，被控侵权产品落入了原告专利的保护范围。因此，被告的辩论意见，不符合专利法对于专利技术特征比对的有关规定，不予采信。
二、关于被告应承担的责任
被告认为其不知被控侵权围栏系侵权产品，系不知情的使用者；且被告审核了案外人长沙湘景环保科技有限公司的生产资质后才同意其施工，依据法律规定，使用者能说明合法来源的，不必承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法。本院认为，根据现有证据，可以认定被诉侵权行为发生在2009年10月1日以前，因此，判定被告应承担的责任应适用修改前的专利法。根据我国专利法（2000年8月25日修订）第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
本案中，被告佳兴房地产公司作为“格林星城”楼盘的开发商，销售房产是其主要生产经营目的，出于美化和安全目的，将具备原告涉案专利全部必要技术特征的艺术围栏安装在其公司开发的商业楼盘中，艺术围栏构成了其建造商品房产不可分割的一部分，被告虽然将此围栏的安装任务委托给他人实施，但并不影响本案技术特征比对及承担责任的确定。本院认为被告的行为属于以生产经营为目的，制造并使用被控侵权产品的实施原告专利的行为。因此，被告未经原告允许，在“格林星城”楼盘建造的围栏已全面落入原告x.2专利的保护范围，被告亦未举证证明其具有专利法规定的不视为侵权和《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修订）第六十三条规定的免责条件，故应当承担由其侵权行为引起的法律后果。
综上，本院认为，原告系x.2实用新型专利的专利权人，其合法权益受法律保护。被告实施了侵权行为，应依法承担相应的民事责任。就本案被告在“格林星城”楼盘中已经完成并投入使用的艺术围栏，鉴于围墙本身的特殊性,如判决被告立即停止使用和销毁此部分侵权产品,既可能造成社会资源的浪费,也有可能造成安全隐患,本院对原告要求被告停止使用并销毁已建造完毕的侵权产品的诉讼请求不予支持。对于具体赔偿数额的确定，由于原告因侵权受到的损失和被告所获利益均无法查清，原告请求本院在法定数额内予以确定赔偿数额，本院将考虑被告仅在“格林星城”楼盘中实施了原告专利这一侵权情节，根据法律的规定，酌定本案赔偿数额。原告请求被告赔偿其为维权已支付的工商查询费、（略）费等合理费用，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第㈠项，《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修订）第十一条第一款、第五十六条、第五十七条、第六十条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告长沙佳兴房地产集团有限公司立即停止继续建造侵犯原告谢某x.2实用新型专利权的艺术围栏；
二、被告长沙佳兴房地产集团有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告谢某经济损失人民币x元（含原告维权合理开支）；
三、驳回原告谢某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2540元，由被告长沙佳兴房地产集团有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长胡冬华
代理审判员曹志宇
人民陪审员虢某刚
二○一○年十月十三日
书记员谢某
附：本判决所依据的主要法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害。
二、《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修订）
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
第五十六条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
第五十七条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
第六十条侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
三、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第二十一条被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。
第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。
四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第十九条被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。
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