原告易某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘乡市人，住（略）。
委托代理人周耀武，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被告湘乡市规划管理局。
法定代表人鲍某某，局长。
委托代理人张某，该局法规股股长。
委托代理人陈新飞，湖南法至律师事务所律师。
第三人湘乡市东山建设投资房地产开发有限公司（以下简称东山投资开发公司）。
法定代表人廖某某，董事长。
委托代理人刘某某，该公司经理。
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师。
原告易某某与被告湘乡市规划管理局不履行规划行政强制法定职责纠纷一案，于2009年5月18日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理，并于2009年5月20日向被告湘乡市规划管理局送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。2009年5月26日东山投资开发公司向本院申请参加诉讼，本院于2009年5月31日通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，由审判员刘某毓担任审判长，审判员贺幼平、杨烈辉参加评议，书记员丁寄东担任记录，于2009年6月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周耀武，被告的两委托代理人张某、陈新飞和第三人的两委托代理人刘某某、万广云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告易某某诉称:第三人在建博雅苑南区X号楼时未按湘乡市城市规划施工，将新建山墙与原老屋山墙的留空距离由3.6米减少到0.5米。在施工过程中，造成原告房屋基础沉陷，墙根裂缝。原告多次向被告反映情况，但被告没有履行职责，导致第三人违章施工。请求法院判令被告履行法定职责，强令第三人拆除违章建筑。
被告湘乡市规划管理局辩称：2009年1月24日被告依法核发了博雅苑南区X号楼、X号楼建设工程规划许可证。2009年3月27日被告接到原告关于请求责令拆除违规建筑的报告后，经调查，确认博雅苑南区X号楼未按建设工程规划许可证的规定进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，属违法建设。被告当即向第三人下发了责令停工通知单。在查处过程中，第三人申辨称博雅苑南区X号楼建设前该公司已与原告之母签订协议，约定“一楼平顶距甲方原仓库的山墙内侧0.5米”。被告认为第三人与原告之母的约定没有违反城市规划管理中的强制性规范，协议部份建筑可在规划竣工验收时作处罚措施处理。被告履行了法定职责，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人东山投资开发公司述称，就相邻间距问题第三人与原告之母已达成了协议并进行了补偿，我司不存在违法建设行为。
原告在举证期限内提交了如下证据：
1、原告的土地使用权证书。拟证明菲梓桥弄X号房屋的土地使用权是1996年5月20日以原告的名义登记的。
2、原告母亲的房屋所有权证。拟证明菲梓桥弄X号土地上的房屋所有权是2004年10月26日以原告之母金常吾的名义登记的。
3、2003年12月9日的遗嘱公证书。拟证明菲梓桥弄X号房屋为原告父母所共建，父亲死亡后该房屋产权的一半由原告继承。
4、梁大力、丁小群等的报告和证词，拟证明有关人员向被告投诉过第三人违法建设的情况，被告查处不力，第三人停工没几天又违法施工的情况。
5、第三人施工的现场照片。拟证明第三人违法施工给原告造成了一定的损害。
6、原告信访报告及信访局来访转送单，拟证明原告到信访局上访,第三人违法建设的行为至今没有停止。
被告在答辩期间提交了如下证据：
7、2009年1月24日颁发给第三人的建设工程规划许可证及附图和附件。拟证明第三人取得了建设工程规划许可证。
8、博雅苑商住楼项目的其他批文及相关资料，拟证明该项目是合法建设。
9、违法建设处理材料。拟证明被告于2009年3月28日决定立案查处第三人影响原告家相邻间距的违法建设行为，并下发了责令停工通知单。
10、协议书。拟证明第三人已与原告家协商确定了相邻间距问题。
第三人在举证期限内提交了如下证据：
11、协议书及领据。拟证明第三人与原告家达成协议后，双方当即履行了协议。
12、望春门司法所调查刘某清、翁志刚和潘培军的证词。拟证明原告之母在与第三人签订协议书之前，已电话征求原告的意见，原告在电话中同意母亲签订协议书。现在原告以第三人未与其本人签订协议为由而反悔，主张拆除与其相邻的第三人建筑于法无据。
经庭审质证和辩论，本院对上述三方证据作如下认证：
证据1-3为书证，证明菲梓桥弄X号房地产的产权共有人为原告母子，本院依法予以认定。证据4、证据6与原、被告陈述一致，本院依法予以认定。证据5与本案无直接关联，依法不予认定。被告提供的证据7-证据10，对证据的真实性依法予以认定。第三人提供的证据11，对该证据的真实性予以认定，但不能证明协议书征得了原告的同意。证据12是间接证据，因原告直接否认，该证据不具有证明效力，对该证据依法不予认定。
根据上述有效证据，本院查明本案的事实是：原告是菲梓桥弄X号房屋的土地使用权人。菲梓桥弄X号房屋原为原告父母共建。2003年12月9日原告之父立遗嘱指定其房产由原告继承。原告之父死亡后，2004年10月26日原告之母登记为菲梓桥弄X号房屋的所有权人。第三人建设的博雅苑南区X号楼与菲梓桥弄X号房地产相邻。2008年10月10日第三人因建设博雅苑南区X号商住楼需要，与原告之母金常吾就相邻间距与补偿问题达成并履行了协议。2009年1月24日被告颁发湘规工字[2009]X号建设工程规划许可证，准许第三人建设博雅苑南区X-X号商住楼。要求博雅苑南区X号楼①轴距西侧用地界线不得少于3.6米。第三人在建博雅苑南区X号楼中，违反建设工程规划许可证载明的条件而以协议约定进行施工。被告根据举报于2009年3月28日立案查处并向第三人下达了停工通知单。但第三人仍在继续施工。原告向被告及有关部门投诉无果，遂诉至本院，请求判令被告履行法定职责，强令第三人拆除违法建筑。
本院认为：原告是菲梓桥弄X号房地产的所有权和使用权人之一，博雅苑南区X号楼与菲梓桥弄X号房地产相邻，第三人对博雅苑南区X号楼施工，被告对第三人不履行规划行政强制法定职责，涉及到原告的相邻权，原告依法可以提起行政诉讼。被告与第三人称已与原告之母达成协议，该协议不能视为与原告也达成了协议，原告可以提起行政诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施。被告对第三人不按建设工程规划许可证载明的条件建设的行为，有权采取责令停止建设、限期改正或限期拆除的行政强制措施。被告作出责令停止建设或限期拆除的决定后第三人不履行的，由县级政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。可见，被告并未穷尽行政强制措施，怠于行使法定职责，原告主张被告不履行法定职责的理由成立。原告要求被告强令第三人拆除违法建筑，因限期拆除只是被告采取的行政强制措施之一，被告应当履行的法定职责中已包含限期拆除权，对该项诉讼请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十三条第（一）项、第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
一、限被告湘乡市规划管理局在本判决书生效之日起7日内按《中华人民共和国城乡规划法》第64、68条的相关规定，对第三人湘乡市东山建设投资房地产开发有限公司履行采取行政强制措施的法定职责。
二、驳回原告易某某请求判令被告强令第三人湘乡市东山建设投资房地产开发有限公司拆除违法建筑的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告易某某负担10元，被告湘乡市规划管理局负担40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湘潭市中级人民法院。
审判长刘某毓
审判员贺幼平
审判员杨烈辉
二00九年六月十五日
书记员丁寄东
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