原告北京晴朗国际广告有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街X号枫蓝国际中心B座X室。
法定代表人丁某某，总经理。
委托代理人丁某岳，北京市中鹏律师事务所律师。
被告北京北奥广告有限公司，住所地北京市海淀区X路X街X号万盛商务会馆B区X层。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人张静，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人肖兴海，北京市康达律师事务所律师。
原告北京晴朗国际广告有限公司(以下简称晴朗公司)与被告北京北奥广告有限公司(以下简称北奥公司)广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨靖独任审判，公开开庭进行了审理。原告晴朗公司委托代理人丁某岳，被告北奥公司委托代理人张静、肖兴海到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告晴朗公司诉称：2007年5月，晴朗公司与北奥公司就代理位于西五环外厢红旗站区X号单立柱广告发布事宜进行协商，并于同年5月21日正式签订户外广告发布合同，晴朗公司据此对外进行招商工作。2007年8月，晴朗公司作为授权代理商同北京中奥文体广告艺术中心（以下简称中奥中心）签订户外广告发布合同，发布期为2007年8月31日至2008年9月10日，同时约定中奥中心应向晴朗公司分两次支付广告发布费每年62万元。2007年8月，中奥中心向晴朗公司支付了半年发布费31万元，同时晴朗公司依约向北奥公司支付了20万元，但中奥中心在约定的2007年10月31日前拒付下半年的发布费用，其称发现北奥公司作为西五环厢红旗站区X号单立柱广告的特许经营权人，其两年的经营期限截至2007年10月31日，而上述情况北奥公司在与晴朗公司签约时予以隐瞒，也与最初北奥公司承诺的至2008年8月的有效期相差甚远。2007年11月3日，晴朗公司发函给北奥公司，要求其就上述经营权期限问题出具保证函并作出答复与提出解决方案，但其未回复，且北奥公司在双方合同尚未解除、没有通知晴朗公司的情况下，单方面发布了广告画面。2008年1月，中奥中心起诉晴朗公司要求退还广告发布费31万元，法院最终判决晴朗公司退还中奥中心剩余发布费共计x元，该案在二审中，法院明确了晴朗公司是基于北奥公司的授权取得的涉案广告牌的使用权，才又与中奥中心签订的合同，上述情况有可能导致晴朗公司不能履行合同，最终维持了一审判决。基于上述事实，现晴朗公司诉至法院，诉讼请求：1、判令北奥公司承担晴朗公司向中奥中心退还的广告发布费x元及案件受理费1890.9元；2、判令北奥公司赔偿晴朗公司在正常履约情况下应产生的预期收益11万元。
被告北奥公司辩称：第一，晴朗公司应当知道并已接受了北奥公司特许经营权的期限状况，因此产生的任何商业风险应由其自行承担。北奥公司在签订合同前已向晴朗公司明确告知了广告牌的经营权期限，晴朗公司作为一家专业的广告公司，对于户外广告发布事宜及行业习惯非常熟悉，并负有法定审慎审查义务，且所有户外广告设施的使用单位及使用期限均是官方网站上有明确的公示，北奥公司也不可能隐瞒特许经营权的期限。同时，从另案生效判决中可以看出，明朗公司在与中奥中心签约时即对经营权的期限向晴朗公司提出过质疑，但晴朗公司不但未向北奥公司提出异议，并向中奥中心承诺广告牌的合法性没有问题，这也表明晴朗公司在与北奥公司签约前对经营权期限是知晓的。此外，双方当事人约定的40万元广告发布费，正是考虑了经营权期限的现状而给予了晴朗公司低于市场价的优惠价格。第二，晴朗公司在另案中被判令退还广告未发布期的广告发布费与北奥公司没有因果关系。在另案中，法院是根据晴朗公司与中奥中心都作出了终止合同的意思表示，才作出了退还未发布期间的广告费的判决，而不是因北奥公司特许经营权期限的问题而判决解除合同。第三，晴朗公司应向中奥中心退还的广告发布费不是其损失。另案判决是以实际履行为原则，根据晴朗公司与中奥中心的合同约定，按其实际提供广告发布服务的天数进行的据实结算，即使晴朗公司退还了上述款项后，其仍有经营利润，且晴朗公司没有证据显示其已履行了另案判决，即其退款损失尚未发生，故其无权向北奥公司主张该笔款项。第四，北奥公司的特许经营权期限并没有影响到晴朗公司及中奥中心的广告发布，在2007年10月31日经营权期满后，市政管委并未立即进行新一期招投标工作，而是在2008年4月前后才开始进行再次招投标，北奥公司已再次中标。由于户外广告牌招投标的不连续性，在空档期由原权利人继续使用其中标的广告牌直至新一期招投标开始是广告业的行业习惯，且市政管委也有广告牌空白期不能超过30天的规定，在本案经营权期满后，晴朗公司仍在继续使用广告牌发布广告，且市政管委未要求其撤下广告画面的事实，足以表明晴朗公司对广告牌的使用未受到任何影响。第五，晴朗公司要求赔偿预期收益没有任何合同及法律依据。晴朗公司与中奥中心合同的终止是基于双方合意，且晴朗公司未按约定在2007年10月31日向北奥公司支付广告发布费，根据双方合同约定，迟延付款超过1个月的，北奥公司有权终止合同，由此产生的后果应由晴朗公司自行承担。综上，北奥公司不同意晴朗公司的诉讼请求。
经审理查明：2005年10月31日，北京市市政管理委员会给北奥公司发出户外广告设施特许经营权授予通知书，载明，北奥公司参加了该单位组织的户外广告设施特许经营权招投标活动，现决定授予北奥公司编号为西五环路X号外环厢红旗站区单柱式广告牌1个，特许经营权2年，有效期限自2005年11月1日至2007年10月31日。
2007年5月21日，北奥公司(甲方)与晴朗公司(乙方)签订一份户外广告发布合同，合同主要条款规定，乙方代理甲方发布位于西五环外环厢红旗站区(X号)单立柱的户外广告，广告期限自2007年6月至2008年8月，第一年发布费为40万元。合同签订之日起5日内，乙方付10万元，2007年8月20日前付10万元，同年10月31日前付20万元。广告费仅含1次广告画面制作安装费。乙方在广告发布后付款违约，每延付1日即按当年广告费的千分之三偿付逾期付款违约金；乙方拖延付款时间超过1个月，除偿付逾期违约金之处，甲方有权终止乙方的广告发布并广告位置不予保留。甲方严格依照已审定的设计样稿进行广告制作，广告设施损坏造成广告发布中断，甲方应在3天之内进行修复。政府行为或不可抗力造成广告发布中断，甲方及时通知乙方，双方友好协商解决。如广告牌拆除，则按广告实际发布时间结算。在合同期限内，乙方具有广告代理权。
合同签订当日，晴朗公司向北奥公司交纳广告费10万元。
同年8月20日，晴朗公司向北奥公司交纳广告费10万元。
同年8月24日，中奥中心与晴朗公司签订一份户外广告发布合同书，约定晴朗公司为中奥中心代理发布户外广告，广告位置为西五环厢红旗(X号单立柱)，发布期限自2007年8月31日至2008年9月10日止，全年广告费为62万元，合同签订后付款31万元，2007年10月31日前，支付剩余31万元。
同年11月28日，中奥中心委托律师给晴朗公司发出律师函，称晴朗公司在签订合同时并未提供广告牌经营权时限的审批手续，经中奥中心核实，该广告牌经营权时限截止至2007年10月31日，此后北奥公司及晴朗公司均无权再发布户外广告。2007年10月中旬，中奥中心要求晴朗公司出具相关证据，以确保合同履行，但晴朗公司再三辩称，在合同履行期间内有此路牌的合法经营使用权，却不出示相关审批手续。中奥中心依据合同法相关规定暂时中止支付剩余广告发布费31万元，但晴朗公司于2007年11月8日致函中奥中心要求终止合同，并称所付广告费不予退还。鉴于晴朗公司的行为严重侵害了中奥中心合法权益，现中奥中心依法解除合同，并要求晴朗公司退还广告发布费31万元。
2008年1月4日，北奥公司给晴朗公司发函，称同年1月3日晚8点左右，北奥公司员工到厢红旗广告牌处监测发现，该广告牌画面(画面内容为北京紫安房地产经纪有限公司)已被摘除，并立即将上述情况通报给了晴朗公司主管人员。1月4日上午，北奥公司从市政管委了解到，其从未下达该广告画面的拆除通知。市政管委维护单位提供的监测信息表明，1月3日15时许，该广告正常发布，到18时许，发现该广告牌广告画面已被摘除。据此，北奥公司判断该情况应属于人为破坏或偷盗。在与晴朗公司沟通后，北奥公司人员于1月4日上午到该广告牌所属青龙桥派出所报案。
2008年2月7日，涉案广告牌发布的广告画面为寰宇恒通奥迪二手车中心的广告画面。
此后，中奥中心以晴朗公司存在欺诈行为，致使其无法实现合同目的，其已依法解除合同为由，诉至本院，要求晴朗公司返还已付广告费31万元。晴朗公司在该案中辩称，晴朗公司不存在任何欺诈行为，晴朗公司与中奥中心签订的合同是双方真实意思表示，且晴朗公司已实际履行了广告发布；中奥中心称晴朗公司对该广告牌没有使用权，与事实不符，晴朗公司有北奥公司合法的授权。本院经审理后，作出(2008)海民初字第X号民事判决，判决晴朗公司按未完成半年广告发布的天数，退还中奥中心广告费x元。
晴朗公司不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。晴朗公司在上诉状中称，合同签订后，中奥中心仅支付了50%广告费即31万元，中奥中心未进行任何通知，也从未要求晴朗公司进行担保的情况下单方面违约，拒绝支付剩余广告费，故中奥中心违约在先，应按合同约定承担违约责任；依据合同约定中奥中心逾期付款3天，晴朗公司有权终止合同并自行招商，所付款不予返还，一审认定按实际未发布广告天数退还相应价款错误；晴朗公司一审提交的快递通知及证人证言能够充分证明晴朗公司在广告画面丢失后，向中奥中心索取画面文件并进行催款的事实，一审未对上述证据证明目的予以确认是错误的。
2009年3月20日，北京市第一中级人民法院作出(2009)一中民终字第X号民事判决，查明：中奥中心在广告发布期间认为北奥公司尚有合法使用该广告载体的权限，并要求晴朗公司进行担保，且拒绝交纳另50%的广告费，要求终止合同的履行；晴朗公司由于中奥中心不能如约履行支付剩余广告费，也要求终止履行该合同。2008年1月3日，晴朗公司发现其发布的广告内容丢失，此后其未恢复画面，双方的广告合同就此终止履行。二审法院认为，晴朗公司是基于北奥公司的授权取得涉案广告牌的使用权，才又与中奥中心签订的广告发布合同，中奥中心在履约过程中了解到北奥公司的使用权仅截止到2007年10月31日，而晴朗公司授权中奥中心的使用期限却截止至2008年9月10日，上述情况有可能导致晴朗公司不能完全发行合同，中奥中心拒绝支付剩余广告费的行为是为保护自己的权益行使先履行抗辩权的行为，不构成违约，不应承担违约责任。现双方有终止履行合同的一致意思表示，且广告画面已丢失，未能恢复。依据合同约定“因不可抗力因素外造成广告发布终止的，晴朗公司将按照实际未发布天数退还剩余发布费”的约定，一审法院判决晴朗公司按照未完成半年广告发布天数退还广告费并无不当。虽晴朗公司提交的特快专递上注明了是关于广告牌画面丢失及索取画面文件并催款的函，但晴朗公司不能证明当时发出文件的具体内容，不能仅以其陈某来确定，一审法院未对上述证据的证明目的予以确认正确。最终判决驳回上诉，维持原判，并判决晴朗公司负担一审案件受理费1890.9元及二审案件受理费1890.9元。
另查，2008年4月2日，北京鑫中招标代理有限公司给西五环路户外广告设施投标单位发函，称西五环路X号单立柱对应的规划为10-8#。
同年5月19日，北京市市政管理委员会给北奥公司发出《关于授予北奥公司户外广告设施使用权的通知》，载明北奥公司参加了该单位组织的户外广告设施使用权招投标活动，现决定授予北奥公司编号为西五环路X#，位于外环功德寺桥西北侧玉泉青龙综合市场南侧单立柱式户外广告设施两年使用权。有效期限自2008年6月1日至同年6月30日，自2008年9月18日至2010年8月18日。
诉讼中，晴朗公司称，其与中奥中心所签合同约定的发布期截止到2008年9月10日，超出其与北奥公司所签合同10天，是因根据行业惯例有广告画面的更换期，延长10天时间，并未突破本案双方当事人合同约定期限的实质内容；北奥公司称晴朗公司应当知道广告发布的经营权限，但没有证据证明在双方签约时其告知了晴朗公司经营权限的时间或者对此进行了说明，因双方是合作伙伴关系，北奥公司也强调其权限是没有任何问题的情况下，晴朗公司才与其签约，其是在中奥中心起诉才查询了北奥公司对涉案广告牌的经营权限。双方合同约定的广告发布期是15个月，依据行业惯例有3个月的招商期，实际发布时间是1年；对于剩余广告费20万元未予支付，是因中奥中心对其行使了先履行抗辩权，在中奥中心拒付晴朗公司广告费后，其同样有权拒付北奥公司剩余款项，该行为同样不构成违约。此外，在画面丢失后，北奥公司未按照合同约定及时修复或顺延广告发布时间，而是在未经晴朗公司指示的情况下，单方更换为自己的广告牌，已构成违约。对此，北奥公司称合同约定的广告发布期就是1年，晴朗公司从未就广告牌经营权限问题要求其提供过担保或提出过异议；在广告牌丢失，其给晴朗公司发函后，双方没有过任何往来，因市政管委规定广告牌的空档期不得超过30天，故其放置了自己的宣传画面，而非商业广告，到2008年2月销售了一个1个月的短期广告。
诉讼中，晴朗公司称其已通知北奥公司就经营权限提供担保，但北奥公司未予回复，并为此提交了特快专递邮件详情单，该单上载明“关于西五环厢红旗户外广告单立柱要求出具保证函的通知”，北奥公司否认收到过该通知，晴朗公司未能提供该通知的具体内容及该邮件已经签收的相关证据。晴朗公司称其主张的可得利益11万元，是中奥中心已交纳的半年(2007年8月31日至2008年2月29日)广告费31万元与其和北奥公司约定的半年广告费20万元之间的差额。
上述事实，有原告晴朗公司提交的双方当事人签订的户外广告发布合同、收款发票、与中奥中心签订的户外广告发布合同、现场照片、（2009）一中民终字第X号民事判决书、户外广告设施特许经营权授予通知书、中奥中心律师函，被告北奥公司提交的授予户外广告设施使用权通知书、北京鑫中招标代理有限公司的通知等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。
本院认为：晴朗公司与北奥公司签订的户外广告发布合同，其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应属有效。
结合双方当事人诉辩意见及本案现有证据材料，本案双方当事人诉争焦点在于，一是晴朗公司与中奥中心之间广告发布合同提前终止是否系北奥公司取得涉案广告牌的经营权限仅截止到2007年10月31日所致；二是晴朗公司延期付款及北奥公司另行发布广告是否构成违约。
对于第一点，虽北奥公司称其已在缔约前告知晴朗公司涉案广告牌的经营权期限，且晴朗公司作为专业广告公司理应在缔约前知晓上述期限，但其未能提供其在缔约前已将上述事实告知晴朗公司或晴朗公司已知晓上述事实的相关证据，故本院对此不予采信。虽晴朗公司主张北奥公司系恶意隐瞒该事实，但仅以合同约定的发布期限超出上述经营权期限，在无其他相关证据予以佐证的情况下，并不足以证明其上述诉讼主张，本院对此亦不予采信。虽晴朗公司称其在收到中奥中心要求后，其发函要求北奥公司就上述经营权期限问题出具保证函并作出答复及提出解决方案，但北奥公司对此予以否认，且晴朗公司在另案诉讼中已明确表示其享有合法经营权，中奥中心就经营权限问题未给其任何通知，也从未要求其进行担保，其系以中奥中心未交付余款为由与中奥中心提前终止合同；而中奥中心曾要求晴朗公司提供担保的事实是另案中人民法院经审理后所认定的事实，并不是晴朗公司自认的事实，故本案中，晴朗公司仅以其提供的特快专递详情单、中奥中心律师函，并不足以证明其在合同履行中曾要求北奥公司就上述经营权期限问题出具保证函并提出解决方案，本院对其上述诉讼主张不予支持。同时，另案人民法院的生效判决，并未认定晴朗公司与中奥中心提前终止合同系晴朗公司未能保证中奥中心广告牌经营权期限所致。据此，晴朗公司以北奥公司恶意隐瞒经营权限，给其权益造成损害，证据不足，本院对此不予支持。
对于第二点，本案现有证据表明，2008年1月3日中奥中心发布的广告画面丢失，北奥公司发现上述情况后，已通知了晴朗公司，但该通知中并未要求晴朗公司更换广告画面，本案中无证据证明双方就此后合同如何继续履行达成了一致意见；晴朗公司在广告画面丢失的情况下，与中奥中心终止了合同，亦未再向北奥公司提供新的广告画面。虽晴朗公司未按约定期限已迟延交付剩余广告费，北奥公司据此主张依据合同约定迟延付款超过1个月其有权终止广告发布并不予保留广告位置，但其并未向晴朗公司发出终止或解除合同的通知，亦未再督促晴朗公司继续履行合同。虽晴朗公司援引另案人民法院生效判决中所认定的中奥中心行使先履行抗辩权不构成违约的事实，在本案中作为其对北奥公司未构成延期付款违约的抗辩理由，但人民法院对中奥中心行使先履行抗辩权的认定系基于该案中所审理查明的事实，在该案两审中，晴朗公司在已知晓北奥公司经营权限的情况下，一直坚持主张其对涉案广告牌享有合法的经营权，中奥中心未按期交付余款构成违约，现其在该案已作出生效判决的情况下，为实现诉讼利益，推翻此前的意思表示，且其亦未能提供合同履行中就经营权限问题而向北奥公司主张拒绝履行付款义务的相关证据，故其在本案中援引另案中的裁判理由来主张行使拒绝履行抗辩权，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。据此，本案中，晴朗公司未按期向北奥公司交付剩余广告费的行为，不能认定为系行使先履行抗辩权。但是，如上所述，北奥公司在此情况下，并未通知晴朗公司更换画面，也未通知其解除合同，而是单方发布了广告，该行为显属行使权利不当；而晴朗公司在知晓北奥公司单方发布广告后，亦未向北奥公司提出继续履行合同即更换新的广告，亦系怠于行使权利。
结合上述，对于晴朗公司要求北奥公司赔偿可得利益损失11万元的诉讼请求，如上所述，因晴朗公司提供的证据不足以证明其未能从中奥中心取得31万元广告费收入系北奥公司的经营权限与合同约定期限不一致所致，故其该项请求本院不予支持。对于晴朗公司要求北奥公司承担其退还中奥中心x元广告费的诉讼请求，其实质是晴朗公司要求北奥公司退还未发布天数的广告费，该笔款项系按未发布的广告天数以及晴朗公司与中奥中心约定的广告费总额来计算，其中包含了晴朗公司取得的利润。虽双方当事人合同中约定的广告发布期限为15个月，但双方均认可广告发布期实际为1年，广告费应据实结算，在北奥公司未能就发布期限的约定作出合理解释的情况下，晴朗公司主张有3个月的招商期，符合合同实际履行的要求及行业惯例，本院予以支持。依据本案现有证据，可以认定晴朗公司向北奥公司支付的半年广告费与中奥中心向晴朗公司支付的半年广告费的截止期限一致，由于2008年1月3日后未再发布晴朗公司广告，且双方当事人对于此后未再发布晴朗公司广告的行为，均负有过错，故北奥公司应当按其未发布的广告天数退还已收取的晴朗公司的广告费。因晴朗公司过错程度高于北奥公司，故对于返还广告费的金额的计算，应以北奥公司与晴朗公司所约定的年广告费总额即40万元作为计算依据，对于晴朗公司的利润损失本院不予支持。而对于未发布的天数以晴朗公司与中奥中心一案中所确定的天数即58天为依据。据此，北奥公司应退还晴朗公司广告费x元，对于晴朗公司超出部分的请求，本院不予支持。对于晴朗公司要求北奥公司承担另案诉讼费的请求，该案诉讼与北奥公司无关，其要求北奥公司承担该笔费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告北京北奥广告有限公司退还原告北京晴朗国际广告有限公司广告费六万三千五百六十二元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告北京晴朗国际广告有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
简易程序案件受理费二千二百二十八元(原告已预交)，由原告北京晴朗国际广告有限公司负担一千五百五十五元(已交纳)，由被告北京北奥广告有限公司负担六百七十三元(于本判决生效后七日内交纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判员杨靖
二ＯＯ九年七月二十二日
书记员田昕
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