广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：余某，男，X年X月X日出生，广州市X村茶滘博宇水族店业主，住所地：广东省饶平县X镇城北机关户师范北侧南区X号。经营地址：广州市X区花地花鸟鱼虫市X区第A116、A117、AX号铺。
委托代理人：丁某某、王某某，均为汕头市高科专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：林某，男，X年X月X日出生，住所地：广州市X巷X号。
委托代理人：洪少雄，广东执正律师事务所律师。
上诉人余某与被上诉人林某因专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：林某于2001年11月28日向国家知识产权局申请名称为“水族箱背景画”(叠彩石画)外观设计专利，2002年1O月9日获得授权，专利号为ZLO（略）。2，该专利权现处于有效法律状态。表示在授权公告主视图某的该外观设计专利产品为该专利的保护范围：一幅由各种长条形的石块不规则叠合而成的长方形的纸质背景画，整幅画面只有不规则叠石，没有其他图某。该专利的新颖点在于叠彩石水族箱背景画贴在水族箱背面作背景，让人的感觉是水族箱的背面有一堵墙，给人美感。
林某向法庭提交了一套声称2003年11月5日在广州举办的水族用品展览会上博宇实业有限公司派发的水族箱背景画的宣传材料，其中编号为J55的叠彩石水族箱背景画与该专利相同。宣传资料显示：水族箱背景画的生产厂家为珠海市旭光电器有限公司，总代理为博宇实业有限公司，博宇实业有限公司广州销售部的地址为花地花鸟鱼虫市X区A116-A117铺，电话为020-（略）。2004年4月27日，林某发现上述商铺销售叠彩石水族箱背景画侵犯其专利，委托广东执正律师事务所向博宇实业有限公司发出《律师函》，要求停止销售侵犯专利的产品。该《律师函》以挂号信的方式寄往上述地址，由“杨良炳”在回执上签收。2004年6月22日，林某经向广州市X村分局茶滘工商所查询，上述经营地址的字号为广州市X村茶滘博宇水族店，系于2001年7月5日经工商管理部门核准开办的个体工商户，余某系该水族店的业主，其经营范围为零售水族器材，在工商部门备案的联系电话为020-（略）。同日，林某到余某开办的广州市X村茶滘博宇水族店购买了一幅被控侵权产品叠彩石水族箱背景画，付款1O元，该店开具收款收据(存根联)一张，收据盖有博宇水族店的印章，收据上记载购买物品为“50cm背景纸”。同时，林某在该店取得“杨良炳”的名片一张，名片记载“杨良炳”的工作处所是博宇实业有限公司及广东饶平自控设备厂广州办事处，门市X区花地花鸟鱼虫市X区A116、A117、AX号铺，电话为020-（略）l。余某销售的被控侵权产品也是由各种长条形的石块不规则叠合而成的长方形的叠彩石水族箱背景画。将被控侵权产品与涉案专利对比，涉案专利的特征是由不规则的石片叠合构成长方形的叠彩石水族箱背景画，被控侵权产品的设计、图某、效果与涉案专利相同。
余某对其销售的被控侵权产品的来源、数某、获利情况等没有提供证据。林某要求余某赔偿经济损失2万元，但未向法院提供其因余某销售被控侵权产品造成的实际损失或者余某因侵权获利的证据，其请求法院在法定的范围内酌情处理。
原审法院审理认为：根据林某提供的外观设计专利证书、缴交专利年费收据、专利授权公告证实，林某为专利号为ZL（略）。2、名称为水族箱背景画(叠彩石画)外观设计专利的专利权人，该专利合法有效，依法应受法律保护。该缴费收据上记载的缴费单位虽然不是林某而是广州市伟澳实业有限公司，但缴费是针对本案的专利，缴费收据上的专利号是本案专利的专利号，广州市伟澳实业有限公司缴费是代缴行为，其法律后果与林某亲自缴费是相同的，余某以专利年费不是林某自缴为由对该专利的权属及状态提出质疑的理由不成立。
《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图某或者照片中的该外观设计产品为准。根据表示在专利公报上的主视图某该图某的原件，涉案外观设计专利的特征是：一幅由各种厚薄不同的石块不规则叠合而成的长方形纸质背景画，其新颖点在于把叠彩石水族箱背景画贴在水族箱背面作背景，给人感觉水族箱的背面有一堵墙的美感。被控侵权产品与专利产品为同类产品，将被控侵权产品与涉案专利对比，两者均由石块不规则叠合构成长方形的叠彩石水族箱背景画，虽然两者在图某中的石块形状、大某、石块之间的结构等方面存在差异，但消费者在购买时一般不会留意这些差异，经整体观察，两者构成相近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。余某销售的被控侵权背景画比涉案专利多了（略）字母，但（略）字母只是背景画生产厂家自行制作的一个标识，该标识并没有改变被控侵权产品与涉案专利相近似的整体视觉，因而不改变侵权的性质。
关于余某是否销售被控侵权产品叠彩石水族箱背景画问题。林某于2004年6月22日向余某开办的广州市X村茶滘博宇水族店购买一幅叠彩石背景画实物，该店出具收款收据(存根联)。该收据有广州市X村茶滘博宇水族店印章，注明“50cm背景纸”，付款10元。余某出具的收款收据为存根联，只是说明余某没有按照财务规则开具收据，并不影响该收据证明林某在余某处购货付款的事实。该收据虽然没有明确注明是叠彩石背景画，但在以博宇实业有限公司名义派发的宣传资料中，编号为J55的背景画与涉案专利相同，宣传资料载明博宇实业有限公司的地址与和电话与余某开办的广州市X村茶滘博宇水族店在工商部门登记的联系方式相同，从该事实可印证余某开办的广州市X村茶滘博宇水族店有销售叠彩石背景画的行为。而且，林某发现余某的经营场所销售叠彩石水族箱背景画后，曾经于2004年4月27日委托律师发出《律师函》，要求停止销售侵犯专利的产品。该《律师函》虽然抬头为博宇实业有限公司，但以挂号信的方式寄到余某的经营地址，由杨良炳在回执上签收。根据林某提供的其在购买背景纸时取得的杨良炳的名片，杨良炳名片上的联系地址和电话与余某开办的广州市X村茶滘博宇水族店在工商部门登记的联系方式相同，故应当认定杨良炳为余某的职员。余某开办的个体户字号虽然为广州市X村茶滘博宇水族店，但其职员“杨良炳”名片的工作处所亦标明是博宇实业有限公司广州办事处，说明余某亦以博宇实业有限公司或者其办事处的名义进行经营。因此，应当视为余某已经收到林某委托律师发出的《律师函》，余某应明知其销售的叠彩石水族箱背景画侵犯他人专利。综合林某购买的被控侵权产品实物、余某出具的收款收据、以博宇实业有限公司名义派发的宣传资料、“杨良炳”名片以及林某委托律师发出的《律师函》等证据，足以证明余某确有销售被控侵权叠彩石背画的事实。余某否认“50cm背景纸”是叠彩石背景纸，但并没有相反的证据，其异议理由不成立。余某在没有合法来源以及应明知其销售的叠彩石水族箱背景画侵犯涉案专利的情况下，销售上述被控侵权产品，主观上有过错，侵犯林某的专利权，应停止侵权及承担相应的赔偿责任。
关于侵权赔偿的数某问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数某。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费可以参照的，可以根据专利权的类别、侵权的性质和情节等因素，在人民币5000元以上3O万元以下确定赔偿数某，最多不得超过人民币5O万元。由于林某的损失与余某的侵权获利均难以认定，法院根据涉案专利的类别、侵权人侵权的性质、情节及后果等因素，酌定余某赔偿的数某。
赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而林某指控余某侵犯的是其财产权利，且林某没有提供余某侵权行为对其商业信誉造成损失的证据，故法院对林某请求判令余某公开赔礼道歉一项不予支持。
综上所述，余某以营利为目的，销售上述没有合法来源的被控侵权产品，已经侵犯林某的专利权，应停止侵权，赔偿损失。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：(一)余某在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯林某专利号为ZLO（略）。2、名称为“水族箱背景画”(叠彩石画)外观设计专利权；(二)余某在判决发生法律效力之日起十日内赔偿林某经济损失人民币5000元；(三)驳回林某的其他诉讼请求。
余某不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院认定其销售被控侵权产品证据不足。一审中林某提供的《律师函》及邮寄凭证、杨良炳的名片、林某的专利产品及被控侵权产品、收款收据等证据之间没有关联，不能形成证据链，不能证明其销售了被控侵权产品，一审法院在林某未完成举证的情况下错误的认定余某销售了指控产品。2、涉案专利是一种公知设计，依法不应当受到专利保护，运用公知设计制造或销售的产品不应当视为侵犯专利权。余某在一审的答辩期限内，向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效的请求，在开庭时当庭指出涉案是公知设计，不应受到法律保护并要求中止案件审理，而一审法院却急于作出判决，从而导致错误。在收到一审法院判决书当天，余某也收到专利复审委员会的第X号《无效宣告请求审查决定书》，宣告专利权全部无效。综上所述，一审法院在事实不清，证据认定错误的情况下作出错误的判决，请求二审法院给予纠正，依法驳回林某的全部诉讼请求。
林某答辩认为：1、一审法院作出的判决事实清楚、适用法律正确。余某认为我方在一审中提出的证据没有形成证据链是错误的。收款收据是由余某出具的，如果余某认为不是，应当举证证明。余某在销售背景画期间，我方也向其发出《律师函》，指出其行为是侵权的。余某提出的第一点上诉理由是不充分的。2、余某提交的国家知识产权局专利复审委员会的《无效宣告请求审查决定书》，我方现在还没有收到，其真实性不能确定，即使是真实的，该《无效宣告请求审查决定书》是一审期间国家知识产权局专利复审委员会作出的，余某应当申请中止审理，但其没有这么作，致使一审法院根据现有的证据作出判决。即使改判，本案的全部诉讼费用也应由余某承担。
本院审理查明：2005年4月27日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案的ZLO（略）。X号外观设计专利权无效。林某的委托代理人于同年9月13日致函本院称：林某于2005年6月15日收到《无效宣告请求审查决定书》，考虑到提起行政诉讼的成本过高，林某已决定不提起行政诉讼。
依照《中华人民共和国专利法》第四十六条第二款的规定，对该《无效宣告请求审查决定书》不服提起诉讼的期限也已经届满，林某也没有向本院提交其已经提起诉讼的证据，该《无效宣告请求审查决定书》已经发生法律效力。
本院认为：本案为专利侵权纠纷案件，由于涉案的ZLO（略）。X号外观设计专利权被国家知识产权局专利复审委员会第X号《无效宣告请求审查决定书》宣告无效，且该《无效宣告请求审查决定书》已经发生法律效力。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，林某据以提起本案诉讼的专利权已经丧失，其提出的相关诉讼请求依法不能予以支持。原审针对专利权合法有效的状况所作的判决并无不当。由于专利权被撤销致使一审判决所认定的事实已经发生了改变，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决。
二、驳回林某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币1000元，均由林某负担。二审法院已经收取的案件受理费不予退还，可由林某在本判决发生法律效力之日起10日内迳付给余某。
本判决为终审判决。
审判长林某海
审判员于小山
代理审判员欧修平
二00五年十一月十二日
书记员林某春
书记员王某佳
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