最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五八一九號
上訴人甲○○
選任辯護人楊錫楨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院台中分
院中華民國九十四年三月八日第二審判決（九十四年度上訴字第三五號，
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六六四號），提起
上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係
屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合某，均應認其上訴為違背法律上
之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲
○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。
上訴人之上訴意旨略以：（一）、原判決事實認定上訴人係接受綽號「秀
姨」之建議，成為其下游販賣者，並將毒品販賣給洪世雄及蘇某，則「
秀姨」與上訴人應為本案販賣毒品之共犯，乃原判決理由卻說明「秀姨」
並非本案共犯，其事實與理由不一致，有判決理由矛盾之違法。（二）、
上訴人於民國九十三年一月十九日偵查時同意供出毒品來源，經檢察官同
意適用證人保護法第十四條第一項規定，而上訴人九十三年三月八日偵查
中供出00000
00000號、（略）號二支上游毒品販賣者之
行動電話後，亦由警方循線查獲與「秀姨」具共犯關係之巫宜儒及賴
素綿，該二人經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴在案，此部分辯護人
在第一審具狀辯稱：上訴人指認上訴人之毒品來源即前手（秀姨）之共犯
巫宜儒等已經起訴，請依法減輕其刑等語。從而上訴人在本案供出毒品來
源部分，可否適用證人保護法第十四條第一項或毒品危害防制條例第十七
條規定減輕或免除其刑，原審未加以調查，有判決不適用法則及應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。（三）、證人洪世雄於九十三年一月十
八日警詢筆錄僅有記錄人小隊長詹廷育之簽名章，並無詢問人之記載，違
反刑事訴訟法第四十三條之一規定，應無證據能力。又該次警詢，警方將
刑事訴訟法第九十五條規定事項告知洪世雄，洪世雄係以犯罪嫌疑人身分
接受偵訊，雖部分內容涉及上訴人本案犯行，然不得予以切割謂部分係以
證人身分所為之陳述，原判決理由說明認具證據能力，顯有判決不適用法
則及適用法則不當之違法。（四）、辯護人在原審主張證人洪世雄九十三
年二月十一日偵訊筆錄及證人蘇某九十三年一月十八日警詢筆錄均屬傳
聞證據，應無證據能力。又證人洪世雄在第一審證稱：「（在警察局說你
是向被告《即上訴人》買的，為什麼這麼說）那時被抓，我很緊張，警
察就說，你說向被告買的，你就沒有事了；（九十三年二月十一日偵查中
為何也說是向被告買的）我是依照在警察局說的，向檢察官陳述；（被
告有無向你賺取毒品價差或好處）沒有；（這包毒品來源）這是我與
被告合某，被告出新臺幣（下同）一千元；（於警詢筆錄，你說的話是
否實在）有部分不實在，例如警詢筆錄第三頁，警方問我查獲物品是何
人所有向何人購買毒品我供稱向被告購買毒品是不實在的。在第六頁
，我稱在溪湖國中向被告購買毒品一千元，是不正確的」等語。洪世雄之
供述前後不一，且該次偵訊未通知上訴人或辯護人到場詰問，具有顯不可
信之情況；又證人洪世雄與蘇某於第一審九十三年九月七日、同年九月
二十一日審理時，均證稱上訴人並未賣毒品給渠等，是證人洪世雄及蘇某
玲警詢筆錄所為陳述與審判中不符，均無證據能力。惟原判決理由以證人
洪世雄警詢、偵訊之證詞與監聽內容相符，且偵查中之證詞依法具結，證
人蘇某警詢證詞明確為由，認定均有證據能力。但監聽紀錄僅能發現上
訴人與證人約定交付安非他命之時、地及數量，尚無法確知上訴人販賣安
非他命給洪世雄及蘇某之內容，原判決顯將自由心證誤用於證據能力之
判斷，而有判決適用法則不當之違法。（五）、第一審法院依辯護人之聲
請向清海醫院函查洪世雄病歷，該院以九十三年六月二十八日九三清醫字
第一二一二號函表示：「洪員診斷為腦器質性精神病。發病多年，病情反
覆急性惡化，並朝慢性退化發展，其人格及認知功能均有退化現象也影響
到其思考、語言表達及陳述能力」；乃原判決理由卻說明「經原審（第一
審）向台中縣石岡鄉清海醫院調取證人洪世雄之病歷紀錄，伊固曾因腦器
質性精神病多次住院，惟經該院心理治療與心理衡鑑結果，認洪世雄並無
明顯精神病症狀。……是洪世雄縱罹患有腦器質性精神病，顯不影響伊陳
述能力」；與清海醫院上開函文記載不相適合，有證據上理由矛盾之違法
。（六）、上訴人身上之安非他命為零點八公克，比洪世雄所買安非他命
零點五公克，多零點三公克部分，可推定為「秀姨」額外給上訴人吸食，
此利益並非來自證人洪世雄，同此，上訴人轉交毒品給蘇某時，亦將證
人購買安非他命之金錢如數交付「秀姨」或代墊後再向證人收取同額金錢
，轉交過程並無營利，故上訴人對洪世雄及蘇某並無營利意圖，充其量
僅構成轉讓第二級毒品罪，原判決對上訴人之辯解及有利證據未詳述不足
採信之理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承門號（略）號或0
（略）號行動電話，係其在使用，並有交付安非他
命予洪世雄、蘇某之供詞、證人洪世雄、蘇某、張清淵、詹廷育
之證詞、彰化縣警察局製作之通訊監察錄音光碟及通訊監察譯文，第一審
法院勘驗光碟筆錄、清海醫院之洪世雄病歷資料及心理治療與心理衡鑑轉
介及報告單、蘇某臺灣高等法院全國前案紀錄表、（略）號行動電
話使用人資料及雙向
通聯紀錄、現場蒐證照片及扣案物品照片共二十八張、臺灣彰化地方
法院檢察署通訊監察書及電話附表、上訴人所有三星牌行動電話二具、安
非他命一小包（毛重零點八公克）、洪世雄持有之安非他命一小包（毛重
零點五公克）、蘇某持有之安非他命一小包（毛重零點五公克）、法務
部調查局檢驗通知書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣
第二級毒品安非他命犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證
據認定之理由，並就上訴人否認本件犯罪所持之諸項辯解，認均非可採，
已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由
矛盾、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法
令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對
證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客
觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能
任意指為違法。依原判決事實欄之記載，係認定上訴人接受「秀姨」之建
議，而成為其下游販賣者，嗣上訴人個人基於概括犯意販賣毒品予洪世雄
、蘇某等人等情；則原判決事實顯未認定「秀姨」係上訴人之共犯。原
判決理由依上訴人於偵查中之供詞，說明尚難認定「秀姨」係共犯（見原
判決正本第十二頁），經核與卷內資料相符，並無事實與理由矛盾之情形
。上訴意旨（一）執以指摘，係有誤會。又九十五年五月三十日修正公布
前之證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述
與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官
得以追訴該案其他共犯，就其因供述所涉犯之犯罪，得減輕或免除其刑者
，以被告供出本案之其他共犯，且經檢察官事先同意者為限，此觀上開規
定及同法第十四條第一項規定甚明。本件檢察官雖於九十三年一月十九日
訊問上訴人後表示：「如依甲○○之供述得以追訴其他共犯之犯罪情形，
同意適用證人保護法第十四條第一項之規定」等語（見偵字六六四號卷第
十七頁）；惟依卷內上開偵查筆錄之記載，上訴人並未供出本件安非他命
之來源或共犯為巫宜儒及賴素綿，檢察官該日亦未明確表示無條件同意適
用證人保護法第十四條第一項之規定。再依卷內資料，（略）號及
（略）（上訴人誤為（略））號
行動電話，已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先於九十三年一月六
日，依彰化縣警察局之聲請，核發通訊監察書執行監聽，有監聽書及監聽
譯文在卷可參（見彰化縣警察局刑事卷），又檢察官於九十三年三月八日
提解另案羈押之巫宜儒及賴素綿二人到庭供上訴人指認，上訴人供稱：伊
未向巫宜儒及賴素綿拿過毒品等語（見偵字六六四號卷第七一頁、第七二
頁）；且嗣後檢察官起訴巫宜儒及賴素綿之犯罪事實係以該二人連續販賣
「第一級毒品海洛因」予許見福、陳錫卿（見臺灣彰化地方法院九十三年
度訴字第三一八號卷影本所附起訴書），是檢察官上開起訴之案件，亦非
查獲本案販賣「第二級毒品安非他命」之其他共犯之犯罪事證，不符證人
保護法第十四條第一項之要件。又上訴人所供來源係「秀姨」，但依卷內
資料，並未因而破獲該「秀姨」，亦核與毒品危害防制條例第十七條之得
減輕其刑之規定不合。上訴意旨（二）執以指摘，自非適法之第三審上訴
理由。又原判決就其採取證人洪世雄、蘇某於警詢、偵查中之供述為證
據，已說明上開供述合某刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百
五十九條之二之規定而具證據能力。且依卷內資料，洪世雄之警詢筆錄雖
僅記載紀錄人詹廷育，但證人即彰化縣警察局刑警隊警員張清淵在審理中
到庭證稱：洪世雄之警詢係由伊詢問等語；核與證人詹廷育證稱：該筆錄
由伊製作，詢問人是張清淵等語相符（見訴字卷第一五七頁反面、第一五
八頁反面至第一五九頁）；且上訴人及辯護人對證人張清淵及詹廷育上開
證詞，復均未表示異議。是洪世雄上開警詢筆錄之詢問人部分應係漏載張
清淵無誤，該筆錄之製作，實際上既係符合某事訴訟法第四十三條之一第
二項由行詢問以外之人為之之規定；則原判決認洪世雄、蘇某等之警詢
及偵查筆錄具有證據能力，尚難謂係違法。又按證人之陳述有部分前後不
符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以
斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一
有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人洪世雄、蘇某
玲之部分證詞前後出入之處，詳述其取捨之理由（見原判決正本第七頁、
第十頁），判決並無違誤。上訴意旨（三）、（四）執以指摘，係就事實
審法院無違證據法則之適法職權行使，且於判決理由內已詳予說明之事項
，再為單純事實上爭執，自非合某之第三審上訴理由。又上訴意旨所指清
海醫院函覆稱洪世雄發病多年，病情反覆急性惡化，並朝慢性退化發展，
其人格及認知功能均有退化現象，影響到其思考、語言表達及陳述能力等
語，應係指洪世雄有功能退化現象，影響思考、表達及陳述能力。但並未
稱洪世雄已經不能為思考及陳述。且原判決理由已敘明係綜合某海醫院函
、洪世雄之病歷及證人即警員張清淵、詹廷育證述查獲洪世雄時，其表達
明確之情形以及第一審訊問證人洪世雄時之精神狀態及對答之情狀，認其
所患之腦器質性精神病並不影響其對本案陳述能力（見原判決正本第八頁
）；所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，判決並無違誤。上訴意旨（五）
執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決就認定上訴人有販賣毒
品營利之意圖，且就上訴人在原審辯稱與洪世雄、蘇某係合某毒品，辯
護人為上訴人辯稱係轉讓云云，認均非可採，已在理由內詳述其判斷所憑
之證據及取捨證據認定之理由，核與卷內資料相符，判決並無違誤。上訴
意旨（六），置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘
明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事
自由判斷職權之合某行使，再為單純事實上爭執，自非合某之第三審上訴
理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使為事實上之
爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合某。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇某堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
法官陳世淙
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月五日
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