申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：吴英，中豪（略）集团（上海）事务所（略）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连发兴房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区X路X号。
法定代表人：杜某某，公司董事长。
委托代理人：杨捷妤，公司法律顾问。
王某某与大连发兴房地产开发有限公司（简称发兴房产公司）商品房买卖合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2008年7月8日作出（2007）沙民房初字第X号民事判决。王某某、发兴房产公司均不服提出上诉，大连市中级人民法院于2008年11月28日作出（2008）大民房终字第X号民事判决，该判决已发生法律效力。王某某于2009年4月20日向本院申请再审。本院于2009年11月10日作出（2009）辽立三民申字第X号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月8日公开开庭审理了本案，申请再审人王某某的委托代理人吴英、被申请人发兴房产公司的委托代理人杨婕妤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年10月9日，一审原告王某某起诉至大连市沙河口区人民法院称，2004年8月30日，其与发兴房产公司签订了《壹品星海二期认购书》二份，购买发兴房产公司开发的住宅二套，同时约定了房号、面积、价格、认购登记费的支付，还约定双方在开盘之日起十日内签订商品房买卖合同。在壹品星海的规划因军事安全原因变更后，虽然楼层降低了，其认购的房屋被取消建设，但是发兴房产公司开发的房屋面积并未减少。发兴房产公司应当及时通知其或提供可替代房源予以补救，以减少其损失，而发兴房产公司没有采取任何措施，结果房价上涨，使其遭受了损失。发兴房产公司的行为已构成违约，故要求发兴房产公司返还其认购费20万元，并赔偿因单方解除合同给其造成的损失1，995，300元。
发兴房产公司辩称，因国防军事安全需要导致政府对壹品星海的规划进行调整，王某某认购的房屋被取消建设，系不可抗力，事后我公司的工作人员电话通知王某某重新选择可替代房源，王某某没有选择，发兴房产公司没有违约，现同意返还王某某认购费20万元，请求驳回王某某的其他诉讼请求。
大连市沙河口区人民法院（2007）沙民房初字第X号民事判决查明，王某某与发兴房产公司于2004年8月30日签订《壹品星海二期认购书》二份，约定王某某购买发兴房产公司开发建设的壹品星海住宅小区住宅二套，房号分别为X-X-X-X号和X-X-X-X号，面积分别为130.22平方米，单价为每平方米7530元，王某某在签订认购书的同时向发兴房产公司支付认购登记费每套房屋10万元；在开盘之日起十日内签订正式的商品房买卖合同，在开盘前，王某某决定不购买认购房屋的，发兴房产公司十日内无息退还认购金；开盘后认购登记费转为定金，王某某决定不购买认购房屋的，定金不予退还。认购书签订后，王某某支付发兴房产公司二套房屋的认购登记费20万元。另查，壹品星海小区的详规方案在2003年7月至8月间已经政府部门批准并经解放军x部队同意。2004年12月15日，x部队提出壹品星海建设影响该部通讯及保密安全，故大连市规划局向发兴房产公司下发《关于解放军x部队反应建设项目影响该部通信及保密安全的情况通告》要求发兴房产公司停止建设，与部队协商。2006年5月26日，大连市规划局重新下发了规划许可证，导致王某某购买的X号楼由X层变为X层，王某某认购的房屋被取消建设。2007年2月5日发兴房产公司取得预售许可。2007年2月25日发兴房产公司去函通知王某某认购房屋被取消建设和办理返还认购登记费的相关事宜。再查，2007年11月14日大连市中级人民法院在审理原告孙浩与被告发兴房产公司房屋买卖合同纠纷一案时作出（2007）大民房终字第X号民事判决，认定壹品星海小区规划调整构成不可抗力。
该判决认为，双方的《壹品星海二期认购书》是在发兴房产公司取得商品房预售许可之前签订的，内容缺失商品房买卖合同的主要条款，是预约合同。该合同签订后，发兴房产公司取得商品房预售许可，且合同内容是双方当事人真实意思表示，是合法有效。导致该合同不能履行是源于不可抗力，符合合同法中关于当事人可以解除合同的法定要件，发兴房产公司没有违约。鉴于双方已不能签订商品房买卖合同，王某某请求返还认购登记费20万元，发兴房产公司亦同意，予以照准。合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减少可能给对方造成的损失。本案中，发兴房产公司是在新的规划许可下发后的第9个月通知王某某的，发兴房产公司不能证明自己及时通知了王某某，存在过错，应适当对王某某的损失予以补偿。考虑到双方签订的认购书是预约合同，与签订本约后获得的利益不能同等，且王某某支付20万元是认购费，不是购房款，数额仅是全部房款的10%，王某某请求发兴房产公司赔偿损失近200万元的主张明显违反公平原则，故可比照王某某支付认购登记费的数额适当对王某某予以补偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（一）款、第一百一十八条规定，判决：一、发兴房产公司返还王某某认购登记费20万元；二、发兴房产公司补偿王某某损失20万元。案件受理费22，800.00元，由王某某负担4，500元，由发兴房产公司负担18，300.00元。
王某某上诉称，（1）一审查明的事实有错漏之处，导致其遭受损害的原因确定有误。（2）认定发兴房产公司单方解除合同没有违约，可以免责是错误的。（3）按照认购登记费的数额适当补偿其没有事实和法律依据。请求依法撤销一审判决第二项，改判发兴房产公司赔偿因单方解除合同造成其的损失人民币1，995，300元（暂定，按目前房价为每平方米15，030元计算，将按查实的市场价格调整）并承担一、二审诉讼费用。
发兴房产公司的上诉称，一审判令补偿王某某20万元无法律依据。请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回王某某要求赔偿损失的诉讼请求。承担一、二审诉讼费用。
大连市中级人民法院作出（2008）大民房终字第X号民事判决查明，对原审认定的事实及采信的证据加以确认。
该判决认为，本案中双方争议的焦点问题,一是双方于2004年8月30日所签订的二份《壹品星海二期认购书》不能履行的原因，即是否系发兴房产公司故意违约所致；二是发兴房产公司是否逾期通知规划变更，如存在逾期通知行为，应承担何种民事法律责任；三是一审判令发兴房产公司补偿王某某20万元损失有无事实和法律依据。关于发兴房产公司对案涉认购书不予履行是否违约一节,现有证据表明，双方签订的《壹品星海二期认购书》之所以不能履行，原因是在于政府对案涉房屋的建设在规划上进行了调整，双方认购书上所确定的房屋已不存在。故合同不能履行的原因不在发兴房产公司，发兴房产公司不具有违约行为。关于发兴房产公司是否逾期向王某某通知规划变更及如存在逾期通知行为，应承担何种民事责任一节,虽发兴房产公司否认逾期通知，但因不能提供证据加以证明，故应确认其逾期通知的事实成立，逾期的期间为2006年5月26日至2007年2月25日，共计9个月。对出现类似案涉情况如何处理,《中华人民共和国合同法》第九十六条只规定“主张解除合同的，应当通知对方”，而对未及时通知对方应承担何种民事责任未予规定。虽如此，发兴房产公司未及时通知的行为客观上给王某某及时调整购房决策带来一定影响。原审法院据此判令发兴房产公司补偿王某某的损失无疑是正确的。关于发兴房产公司补偿王某某的数额一节。案涉《壹品星海二期认购书》因缺失商品房买卖合同的主要内容以及王某某向发兴房产公司支付20万元时认购登记费而非购房款，故应确认该认购书是预约合同而非商品房买卖合同。导致双方预约合同解除的主要原因是系大连市规划局对规划调整取消所购房屋建设所致，该政府规划调整行为发兴房产公司事前并不预知，不能克服也不能避免，故发兴房产公司对该合同的解除主观上并不存在过错，王某某认为发兴房产公司隐瞒实情与其签订合同及故意解约没有事实依据。鉴于双方预约合同已经不能履行，原审判令发兴房产公司返还已收取20万元认购登记费应为正确，但判令补偿王某某20万元则为不当。认购登记费的性质应理解为定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，收受定金一方双倍返还定金的条件是收受方“不履行约定的债务”，而现实情况是发兴房产公司无任何违约行为。原审法院判令发兴房产公司补偿王某某20万元有失公允，应予调整。综上所述，原审法院所做判决有所不当，应予调整。发兴房产公司上诉理由成立，应予支持。王某某上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项规定，判决：1、维持大连市沙河口人民法院（2007）沙民房初字第X号民事判决第一项；2、变更大连市沙河口人民法院（2007）沙民房初字第X号民事判决第二项为大连发兴房产有限公司自2006年5月26日起至2007年2月25日止按中国人民银行同期贷款利率补偿王某某已付认购登记费20万元的利息损失。一审案件受理费22，800.00元，二审案件受理费45，600.00元，合计68，400.00元，由王某某负担50，000.00元，由发兴房产公司负担18，400.00元。
王某某申请再审称，1、原审判决认定发兴房产公司在规划调整后，根据法律规定有义务及时通知申请再审人，但发兴房产公司却未及时告知，存在过错，应当对其损失予以补偿。2、原判决查明事实有错漏之处，导致其遭受损害的原因有误。3、发兴房产公司规划调整并非法律规定的不可抗力，仅可视情事变更，且在规划变更后仍有履约能力，因迟延通知是造成其损失的直接原因。
发兴房产公司答辩称，1、政府调整已批准规划，导致王某某认购房屋取消不再建设，构成不可抗力。非其公司违约。2、双方签订的《认购书》不构成《商品房买卖合同》，非因双方原因导致未能签订《商品房买卖合同》，公司仅负有返还认购登记费的义务。公司已通知了包括王某某在内的所有规划取消房源的客户，房屋不再建设，并提供了替代履行的房源，但王某某放弃，不应由公司承担责任。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院认为，本案涉及的法律问题是：（1）发兴房产公司取消建房是否构成违约。（2）认购费属于定金还是预付款。（3）发兴房产公司在通知王某某取消房屋建设过程中是否存在逾期问题。
关于发兴房产公司取消建房是否构成违约问题。本案发兴房产公司与王某某签订《壹品星海二期认购书》是在发行房产公司取得商品房预售许可之前签订的，该认购书缺失《商品房买卖合同》中的主要条款，不能等同于商品房买卖合同，双方只是意向要约，属于预约合同。2004年12月中旬，因x部队提出壹品星海建设影响部队通讯及保密安全，故大连市规划局向发兴房产公司下发停止建设涉案房屋通知，发兴房产公司未能建设案涉房屋行为属于情势变更，不构成违约。
关于认购费属于定金还是预付款问题。本案，双方在《壹品星海二期认购书》中约定，在开盘之日起10日内签订正式商品房买卖合同；在开盘前，王某某不购买认购房屋的，发兴房产公司十日内无息退还认购费，开盘后，认购登记费转为定金，王某某决定不购买认购房屋的，定金不予退还。通过上述约定可以认定，在正式房屋买卖合同签订前，认购金并非定金，而是具有预付款性质。发兴房产公司同意返还王某某20万元认购费。
关于发兴房产公司在通知王某某取消房屋建设过程中是否存在逾期问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照合同法第九十四条（有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……）的规定主张解除合同的，应当通知对方……”。发兴房产公司在大连市规划局重新下发新的规划许可后的第九个月才通知王某某，存在过错，应适当对王某某损失予以补偿。从双方签订的《壹品星海二期认购书》看，王某某所付20万元的认购费，仅是全部房款中部分预付款项，因此王某某要求发兴房产公司赔偿其损失一百九十余万元的主张不能成立。但发兴房产公司在履行取消房屋建设通知时存在过错，根据公平原则，结合发兴房产公司逾期通知的时间给王某某重新购房造成的损失，应按照认购费20万元的数额给予王某某适当补偿。
综上，原一审认定事实清楚，应予维持。二审认定事实与原一审事实一致，但认为原一审判决发兴房产公司给付20万元认购费具有定金性质不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2008）大民房终字第X号民事判决；
二、维持大连市沙河口区人民法院（2007）沙民初字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙维良
代理审判员朱洪源
代理审判员张颂秋
二0一0年十月二十七日
书记员李雪
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