上诉人（原审原告）谢×，男，X年X月X日出生，汉族。委托代理人马××。
上诉人（原审被告）张××，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人廖××。
上诉人谢×、张××因劳动合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2009）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年4月6日，谢×应聘到张××经营的长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部从事砂雕工作。同日双方签订了书面劳动合同，合同期限到农历2008年12月24日止。合同约定谢×每月工资为1400元，每月只能休息一天，该工资已经包含加班工资等。2008年12月29日，因谢×为被长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部辞退的员工刘××与该工艺部的劳动争议纠纷一案出庭作证，该工艺部提前解除了与谢×的劳动合同，并且未向其支付该月的工资。长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部也于同日注销。2009年7月，谢×向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第(一)项的规定，该仲裁委员会对谢×的劳动争议仲裁申请决定不予受理，故谢×向法院具状起诉。．
原审法院认为：一、因用人单位长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部系个体工商户，已经注销，注销之前的债权债务依法应该由其业主张××承受。故张××是本案适格的诉讼主体。二、谢×与用人单位长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部存在劳动合同关系，双方应该按照劳动合同的约定享受权利并履行义务，用人单位应该按月支付谢×2008年12月的工资即1400元。故对谢×要求张××支付其12月份的工资1400元的诉讼请求予以部分支持。三、双方订立劳动合同的内容必须符合法律的规定，该合同约定谢×每月只能休息一天因不符合《中华人民共和国劳动法》关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日的规定，应属于无效条款。故谢×每月至少有3天时间应系加班。从2008年4月6日起至12月29日止，约9个月，38周，谢×共加班29天。因无法证明该时期内的法定节假日是否加班，故对谢×在休息日的加班工资按照工资的200％计算，即用人单位共应支付谢×休息日的加班工资为3733元(1400元÷21.75天x29天x2)。此外，合同约定的每天工作9小时亦不符合《中华人民共和国劳动法》关于国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度的规定，故谢×从2008年4月6日起至12月29日止，除去应休息的38天，谢×每周加班10小时，38周共加班380小时，对延长工作时间的按照不低于工资标准的150％计算，即用人单位共应支付谢×延长工作时间的加班工资为4586元即1400元÷(21．75天x8小时)x380小时xl．5。用人单位共应该支付给谢×加班工资为8319元。故对谢×要求张××支付加班工资，予以部分支持。四、本案中用人单位于2008年12月29日违反劳动合同法的规定解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿年限自用工之日起计算，故用人单位应支付的赔偿金为2800元(1400元x2)。用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故对谢×要求张××支付经济补偿金1600元的诉讼请求不予支持，要求支付赔偿金3200元的诉讼请求予以部分支持。五、谢×与用人单位于2008年4月6日签订了书面劳动合同，故对谢×要求张××支付2008年5月至12月的双倍工资x元的诉讼请求不予支持。六、谢×要求张××为其补缴2008年4月至2008年12月期间的社会保险，因社会保险费的征缴属于劳动行政部门处理的范畴，不属于人民法院劳动争议的受理范围，故对此不予审理，谢×可以通过其它途径进行救济。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十八条第二款、第三十六条、第三十八条、第四十四条第(一)项、第四十四条第(二)项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决：一、张××支付谢×2008年12月工资1400元：二、张××支付谢×加班工资8319元；三、张××支付谢×赔偿金2800元；四、驳回谢×的其他诉讼请求。上述一至三项共计x元，由张××于本判决生效之日起三日内一次性支付。案件受理费10元，由张××承担。
宣判后，谢×不服，上诉称：张××与谢×一直未签订书面劳动合同。2008年4月6日双方签订的合同是张××以应付检查为由欺骗谢×签的，签订的实际日期并非合同上标明的日期，合同只有张××持有一份。该合同也未实际履行，合同中约定的劳动待遇与谢×实际劳动待遇不一致。故请求撤销原判第四项，要求张××支付2008年5月至12月期间二倍工资。
宣判后，张××不服，上诉称：谢×未提供仲裁申请书，无法得知其仲裁请求及理由。张××系自然人，不是劳动争议主体。原审认定谢×一直工作到2008年12月29日与事实不符。谢×在2008年6月自动离职，不应支付两倍赔偿金。谢×于2009年7月申请仲裁，已超过法定期限。张××与谢×签订了书面劳动合同，约定工资总额中包含了加班工资，不应再支付额外的加班工资。谢×请求的事项属于仲裁终局，人民法院不应受理。故请求依法改判或发回重审。
本院二审过程中，张××称其在一审时就已经对谢×申请仲裁的事实及请求事项提出质疑并要求谢×出示仲裁申请书，但谢×末出示。故本院要求谢×提供了仲裁申请书并经张××质证。
本院二审查明：2009年7月15日，谢×向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、裁决张××支付谢×2008年12月份的工资1600元。2、裁决张××支付谢×加班工资7939.97元。3、裁决张××支付谢×经济补偿金1600元。4、裁决张××支付谢×赔偿金3200元。5、裁决张××支付谢×2008年5月至12月的二倍工资x元。6、裁决张××为谢×补缴2008年4月至12月的社会保险费。7、终止谢×与长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部的劳动关系。2009年7月20日，该仲裁委员会作出不予受理案件的决定。2009年7月30日，谢×向原审法院提起诉讼，诉讼请求为仲裁请求的前六项。
本院查明的其他事实与原判查明的事实一致。
本院认为，谢×与张××之间二审中争议的焦点问题如下：
一、关于张××是否系劳动争议的主体问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条指出，“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在7人以下的个体工商户。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部系张××以个人名义申请工商登记的起字号的个体工商户，其性质属于劳动法律规范中的个体经济组织，其与劳动者之间的劳动债务纠纷应适用劳动法律规范调整。因该工艺部于2008年12月29日被注销，故原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部在注销前产生的债务，应由业主张××承担。
二、关于张××是否应支付谢×2008年12月份的工资问题。张××和谢×对何时解除、以何种方式解除劳动关系各执一词，双方均未提供相关证据予以证实。但是，双方签订的书面劳动合同中约定了合同终止时间为2008年12月24日（农历），阳历时间为2009年1月19日，且原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部于2008年12月29日被注销，因此，应认定双方解除劳动关系的时间为2008年12月29日。张××对未支付谢×2008年12月份工资的事实不持异议，仅认为谢×于2008年6月已自动离职，但未提供证据证实，故张××应按合同约定的每月1400元支付谢×2008年12月份的工资。
三、关于张××是否应支付谢×2008年5月至12月期间二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，用人单位向劳动者支付二倍工资是法律对未与劳动者订立书面劳动合同行为的惩罚，而对于已订立书面劳动合同的，显然不适用该条款。本案中，原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部自用工之日起与谢×签订了书面劳动合同。虽然，谢×称该合同是被欺骗所签，但是无证据证实。故张××不应支付谢×2008年5月至12月期间二倍工资。
四、关于张××是否应支付谢×赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动支付赔偿金。”该法第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部与谢×签订的书面劳动合同约定的劳动关系终止的时间为2009年1月19日，而张××于2008年12月29日申请注销了工商登记，实际上提前解除了与谢×的劳动关系，该解除劳动关系的行为不符合法律规定。故张××应按照经济补偿标准的两倍即1400元×2向谢×支付赔偿金。
五、关于张××是否应支付谢×加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时工时制度。第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”本案中，原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部与谢×签订的书面劳动合同中约定，谢×每日工作9小时，每月只能休息1日。依据上述法条规定，“每日工作9小时”不违反法律法规的规定，但谢×可依法获得加班工资。“每月只能休息1天”不符合法律法规的规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，应认定为无效条款，自始不具有法律效力。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”从本案所涉劳动合同的结构及内容看，该无效部分并未影响其他部分。该合同第五条约定，“乙方的工资为每月1400元，此工资已包含加班工资。”该约定是否有效，应视具体情况而定。如果约定工作时间超过法定工作时间的，超出法定工作时间的部分应当按法律规定的标准计算加班工资。如果超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间的标准计算加班工资，一半按休息日工作时间的标准计算加班工资。先计算出劳动者的时薪，再计算出劳动者的基本工资。时薪的计算方法为：时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋加班小时数÷2×150％加班小时数÷2×200％）。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。否则，该约定为有效。本案中，依双方约定谢×每日加班1小时（9小时－8小时），每月另加班3日计27小时（3日×9小时／曰）。那么从2008年4月6日至12月29日按每月平均工作30日计算，谢×共计加班时数为：3日×9小时"日＋27日×1小时"日＝54小时。谢×月基本工资为：1400÷（21.75×8＋54÷2×1.5＋54÷2×2）×21.75×8＝907.3元。谢×月基本工资并未低于长沙市的月最低工资标准665元，故原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部与谢×签订的书面劳动合同中约定谢×每月工资为1400元，该工资已经包含加班工资的约定有效。因此，张××无须另行支付谢×加班工资。原判对加班工资的判项不当，且超过谢×的诉讼请求，应予纠正。
六、关于谢×申请劳动争议仲裁是否超过法定时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，谢×与原长沙市芙蓉区×××玻璃工艺部因2008年12月29日解除劳动合同而引发纠纷，该工艺部不能证明谢×自动离职或者谢×收到解除劳动关系书面通知的时间，故谢×主张权利的时间应认定为劳动争议发生之日，即谢×2009年7月15日向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时间。因此，谢×申请劳动争议仲裁未超过法定仲裁时效。
七、关于人民法院受理终局裁决事项问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。该法第四十八条规定，劳动者对上述裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。可见，对于劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，劳动者一方是有权提起诉讼的，并非张××所称人民法院不能受理。何况，谢×申请劳动争议仲裁，仲裁机构只是作出了不予受理的决定，并未对请求事项作出仲裁裁决。因此，对谢×的起诉，人民法院应予受理并作出判决。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误。谢×的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。张××的上诉理由部分成立，其请求本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第X号民事判决第二项。
张××应于本判决书送达之日起五日内向谢×履行给付2008年12月工资1400元、赔偿金2800元的义务，否则，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费合计20元，由谢×承担5元，张××承担15元。
本判决为终审判决。
审判长卢苇
审判员唐珍枝
审判员黄某萍
二○一○年六月二日
书记员范璐附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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