公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告人姚某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2008年12月4日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕，现羁押于长沙县看守所。
辩护人周某某，湖南闻胜律师事务所律师。
被告人谷某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2008年12月4日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。2009年1月15日被取保候审。
湖南省长沙县人民检察院以长县检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人姚某某、谷某某犯诈骗罪，于2009年2月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，经本院审查，该案定性问题有较大争议，不宜适用简易程序审理，决定适用普通程序审理。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙县人民检察院指派检察员李东南出庭支持公诉。被告人姚某某及其辩护人周某某、被告人谷某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2008年12月3日晚，被告人姚某某、谷某某从郴州坐火车来长沙，在火车上遇到一名三十多岁的穿红色衣服的女子（另案处理）。“红衣女子”在与二被告人交谈过程中，与二被告人预谋以他人有血光之灾为名，设局骗取他人钱财。二被告人均表示同意。
2008年12月4日9时许，被告人姚某某、谷某某与“红衣女子”窜至长沙县X镇，利用上述手段诱使被害人黄某某为其家人“作法”消灾。黄某某信以为真并从银行取出现金8200元用于“作法”，被告人姚某某、谷某某等人在“作法”时采用调包手段非法占有该8200元。在行骗过程中，被群众发现，二被告人被当场抓获。
公诉机关就上述指控提供了书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据予以证明。指控认为，被告人姚某某、谷某某的行为均构成诈骗罪，二被告人因意志以外的原因犯罪未能得逞，系犯罪未遂，提请本院依法判处。
被告人姚某某、谷某某均对起诉指控的事实无异议。被告人姚某某的辩护人辩称，被告人姚某某未提出犯意，未具体实施调包行为，是从犯，应当从轻处罚；姚某某系初犯，认罪态度较好。请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2008年12月3日晚上，被告人姚某某、谷某某从郴州乘火车到长沙，在火车上与一名三十多岁的穿红色衣服的妇女（另案处理）相识。三人在交谈中，预谋以他人有血光之灾为由，替他人消灾，设局骗取他人钱财。
2008年12月4日9时许，被告人姚某某、谷某某从长沙火车站乘坐公共汽车来到长沙县X镇，在星沙镇X路口与星沙大道交汇处与“红衣妇女”会面。三人见面后又进行了商量，然后分开行动。不久，被告人谷某某看到一名四十多岁的妇女，即被害人黄某某遂将其作为犯罪对象，并上前与其搭讪。谷某某称其丢失了小孩，问黄某某有没有看见。黄某某要其报警。此时“红衣妇女”走来，谷某某又问“红衣妇女”是否看见丢失的小孩，谷某某又谎称听说这边有个老爷爷很会算命，要去问一下。几分钟后，被告人姚某某出现，她按照“红衣妇女”事先安排扮演“算命爷爷”的孙媳妇。姚某某见到谷某某后，称谷某某得罪了人，孩子被仇人带走了。谷某某佯装很着急。姚某某遂告诉她不要急，爷爷有办法化解，只要她拿点钱出来做“法事”，事后并不会要她的钱。谷某某装作同意。然后姚某某又对被害人黄某某讲，三天之内其丈夫或儿子有灾祸，只要她拿点钱出来做“法事”就可以化解。黄某某深信不疑，遂从银行取出现金8200元用于“作法”。谷某某和黄某某各自出钱买了两瓶同样的椰岛鹿龟酒。被告人姚某某要黄某某和谷某某各自将钱放入酒盒里，放钱时不要让人看见。“红衣妇女”和被告人姚某某、谷某某一起开始“作法”，期间，趁被害人黄某某不注意，秘密将黄某某放有现金的酒盒调包，即将放有钱的酒盒换成没有放钱的酒盒。然后，姚某某要黄某某提着未放钱的酒盒回家，并称三小时内不能说话，不能打开酒盒。黄某某离开后，被告人姚某某和谷某某的骗局被周某群众识破，二人被群众当场抓获并被扭送至公安机关。“红衣妇女”乘隙逃脱。被告人谷某某被抓获时手中提着装有钱的酒盒被公安机关收缴。现赃款已发还被害人。
以上事实，二被告人在开庭审理过程中无异议，并有被害人黄某某的陈述、证人蔡某、赵某某、何某某的证言、辨认笔录、作案道具照片、扣押、发还物品清单、到案经过等说明材料、被告人姚某某、谷某某的户籍材料及二被告人的供述等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人姚某某、谷某某伙同他人，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控二被告人犯诈骗罪的罪名不当，应予更正。其理由如下：盗窃罪取得财物的主要特征是秘密窃取，诈骗罪取得财物的主要特征是采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗使被害人向行为人“自愿”交出财物。本案中，三行为人事先采用虚构事实的方法，骗取被害人相信从而拿出现金交给行为人“作法”，至此，还不能认定行为人已实际取得并控制该财物，因为事先行为人已向被害人许诺“作法”后并不会要被害人的钱。如果行为人当面取走财物，显然被害人不会允许。于是行为人乘被害人不注意，采取调包的手段窃取该财物，其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，行为人蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为其实现盗窃创造条件，属于为实施盗窃的预备行为。故被告人姚某某、谷某某的行为符合盗窃罪的犯罪特征，依法应当以盗窃罪定罪处罚。
二被告人盗窃数额八千余元，属于数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
被告人姚某某、谷某某在共同犯罪中作用相当，无主从之分。被告人姚某某的辩护人辩称姚某某系从犯一节，经查，姚某某在与他人共同犯罪中，根据事先通谋，各自分工并相互配合，积极实施犯罪，不应认定为从犯。故辩护人的此项辩护意见与事实不符，本院不予采信。
被告人姚某某、谷某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
被告人姚某某、谷某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人关于姚某某认罪态度好，系犯罪未遂，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综合以上二被告人的犯罪事实、性质、情节，本院决定对二被告人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月4日起至2009年4月3日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、被告人谷某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，本院逮捕前已羁押53天予以折抵刑期，还应执行二个月七天。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长何某璐
人民陪审员李新贵
人民陪审员梁俊杰
二ＯＯ九年三月十九日
书记员罗小燕
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