广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系中山市X镇星骏布行的业主。
委托代理人：陈某方、朱某某，均为广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市志凌服装有限公司，住所地：佛山市X区X路大布顶工业园C栋五层之二。
法定代表人：程某，董事长。
委托代理人：万炯熙，广东汇联律师事务所律师。
委托代理人：何绍斌，广东汇联律师事务所职员。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市X区伊斯特制衣厂业主。
委托代理人：万炯熙，广东汇联律师事务所律师。
委托代理人：李慧华，广东汇联律师事务所职员。
上诉人陈某为与被上诉人佛山市志凌服装有限公司(以下简称志凌公司)、刘某因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：佛山市X区伊斯特制衣厂(以下简称伊斯特厂)与中山市X镇星骏布行(以下简称星骏布行)分别于2004年8月14日(第X号、第X号)、2004年8月21日(第X号)、2004年8月25日(第X号)、2004年8月31日(第X号)、2004年9月1日(第X号)、2004年9月13日(第X号)、2004年10月7日(第X号)签订8份《购销合同》，由星骏布行向伊斯特厂供应布料。双方在合同中分别约定了货物品种、数某、单价、颜色、交货时间、付款方式，并约定如“乙方(星骏布行)逾期交货，甲方(伊斯特厂)有权拒收货物或乙方按合同总金额的3%每天向甲方支付违约金直到甲方收货止”。合同签订后，星骏布行交付了合同约定的布料，但有部分货物未能在合同约定的时间内交付，具体如下表：
合同编号产品名称应交货时间实际交货时间
（略）里布8月21日8月20日
31牛津纺过AC白胶8月21日9月14日
（略）尼龙、网某、（略）磨毛8月28日8月31日、9月5日、9月6日
（略）里布9月3日9月5日、9月6日
41网某、300T涤纶9月8日9月18日、9月20日
42牛津+AC、210T里布9月7日9月11日、10月6日
（略）里布9月18日10月1日、10月3日
65网某10月9日10月10日
上述合同履行过程某，星骏布行共向伊斯特厂提供了价值为（略）.51元的货物，后伊斯特厂退回价值（略）.53元的货物给陈某，并支付了货款（略）元，余款（略）.98元拖欠至今。2004年11月10日，束仁信在三份书写内容为“志凌公司实欠星骏布行货款”的对帐单上签名，对星骏布行尚未收到的2004年8月至10月期间的货款金额进行了确认。2004年11月2日、3日，星骏布行再次向伊斯特厂供应价值总计为（略）.49元的货物。该部分货款至今未支付。因星骏布行追讨货款未果，遂于2004年12月20日向法院起诉，要求判令志凌公司和刘某立即向陈某支付货款（略）.56元，并从起诉之日起至判决确定付清之日止按银行同期贷款利率支付利息，逾期给付加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费由志凌公司和刘某承担。刘某于2005年2月3日提起反诉，认为陈某迟延交货，构成违约，请求陈某支付违约金（略）。79元。
另查明，星骏布行是由陈某投资经营的个体工商户，伊斯特厂是由刘某开办的个体工商户。志凌公司是由束仁信、程某于2004年9月13日注册成立的有限责任公司。束仁信在此之前任职伊斯特厂。其中伊斯特厂的经营地址为（略），志凌公司的经营地址为佛山市X区X路大布顶工业园C栋五层之二。
原审法院审理认为：星骏布行与伊斯特厂之间的买卖合同关系符合法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。星骏布行应在规定的时间内交付货物，而伊斯特厂应在收取货款后及时支付货款。伊斯特厂未及时支付货款，应承担付款义务，而星骏布行未按照合同约定的时间履行供货义务，应承担违约责任。因星骏布行和伊斯特厂分别是由陈某、刘某开办的个体工商户，故星骏布行和伊斯特厂应承担法律责任由陈某、刘某分别承担。陈某主张伊斯特厂和志凌公司属“一套人员，两块牌子”，两单位实为同一企业，对此法院认为：志凌公司、伊斯特厂分属不同性质的经济组织，其各自出资的自然人也不相同，经营地址不同，故陈某的该部分主张不予采信，其据此主张志凌公司与刘某共同承担付款责任，不予支持。综上所述，陈某请求刘某承担付款责任及刘某请求陈某承担违约责任，均有事实依据和法律依据，应予以支持。因刘某实际未付的货款为（略）.47元，现陈某仅主张（略）.56元，应予以准许。依据《购销合同》的约定及陈某实际交付货物时间的事实，经计算，陈某应承担的迟延交货违约金为（略）.58元，现刘某仅反诉其中的（略）.79元，应予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十六条、第七十四条、第七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、刘某应于判决生效之日起十日内支付货款（略）.56元给陈某，并支付利息(从2004年12月20日至判决确定履行之日止按人民银行规定的同期商业贷款利率计算)。逾期履行，则按人民银行规定的贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈某的其他诉讼请求。三、陈某应于判决生效之日起十日内支付迟延交货违约金（略）.79元给刘某。上述第一、三项相抵后，刘某还应支付（略）.77元给陈某。案件诉讼费（略）元、财产保全费3348元，合计（略）元由刘某承担，反诉费5248元由陈某承担。
上诉人陈某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定关键事实严重失实，适用法律错误，判决结果故意偏袒志凌公司和刘某。1、陈某起诉志凌公司的关键证据是三份对帐单，志凌公司质证认为对帐单上加盖的公章与其现使用的公章不一致，并要求对公章进行鉴定。原审判决未能调取相关检材，仅以对帐单上“志凌公司”的公章与志凌公司提供授权委托书上的公章存在明显差异为由认定对帐单上“志凌公司”的公章不是志凌公司使用的公章，但原审法院既非法定的司法鉴定部门，且对帐单上“志凌公司”公章和志凌公司提交授权委托书的公章均没有在工商部门和公安部门备案，原审法院仅凭两枚公章不一致对三份对帐单不予采信明显不妥。对帐单上除了盖有“志凌公司”公章外，还有志凌公司财务经理“冯健鹏”的签名，从9月份的对帐单可证明“志凌公司”盖章在先“冯健鹏”签名在后，请求法院对“盖章、签名”的先后顺序进行鉴定。另外，加盖“志凌公司”公章和“冯健鹏”签名确认的对帐单与“束仁信”签名确认的对帐单的内容完全一致，两者能相互印证，依法应被采信。束仁信与本案有严重的利害关系，其证人证言依法不具有法律效力。陈某持有数某传真件，可证实志凌公司曾多次在不同场合使用对帐单上加盖的“志凌公司”公章。2、8份购销合同中除第X号合同由陈某签订之外，其余7份购销合同均未生效。购销合同第七条明确约定：“本合同经双方代表签字盖章生效”。陈某既没有在七份购销合同上签名或盖章，原审法院仅根据一份购销合同类推其余7份未签订的合同生效没有法律依据。合同第四条付款方式约定：“合同签订后，先付订金20%，余款月结30天”，但在合同签订后，伊斯特厂并未依约支付20%订金，其行为已构成违约在先，因此陈某后来只是与伊斯特厂发生业务往来，而不愿签订其余的7份购销合同。双方合共发生总额为（略）.51元的业务往来，但志凌公司和刘某至今仍拖欠（略）.56元货款未付，在此情况下原审法院根据没有签订的购销合同判令陈某按合同总金额的3%承担违约责任缺乏法律依据。二、伊斯特厂现已停产，大部分机器设备已搬到新成立的志凌公司，一审判决明显偏袒志凌公司和刘某。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判志凌公司、刘某共同偿还拖欠陈某的货款（略）.56元，并支付逾期付款利息；驳回刘某的反诉请求；一、二审案件受理费由志凌公司和刘某承担。
上诉人陈某对其陈某在二审期间提供了以下证据：
1、鉴定申请书，请求对对帐单上志凌公司的盖章与冯健鹏的签名先后顺序进行鉴定，以证明冯健鹏的签名在所盖公章之后，说明了冯健鹏对公章已进行了确认。
2、购销合同两份及证明一份，证明对帐单上志凌公司的印章一直被志凌公司所使用。志凌公司、刘某认为购销合同及证明上志凌公司的印章均不是志凌公司的真实印章，该证据上志凌公司的印章明显与本案中志凌公司授权委托书的印章不一致。
被上诉人志凌公司、刘某答辩称：陈某在一审过程某提供了两套证据，第一套证据为合同和送货单，直接债务人为伊斯特厂，第二套证据直接债务人为志凌公司，这两套证据是同一业务，这是双方当事人所确认的，但只有一套证据反映本案的真实性。陈某对合同和送货单没有异议，送货单是陈某自己制作的，送货单所记载的送货单位就是伊斯特厂，本案的债权债务人应该是陈某和刘某。陈某所提供的志凌公司的欠款证据不真实，不合法。第二套证据是有志凌公司公章的对帐单，志凌公司对公章予以否认，应由陈某负举证责任，证明该公章曾经由志凌公司使用。陈某还提供了由束仁信签名确认的对帐单并申请证人束仁信出庭作证，束仁信出庭陈某代表伊斯特厂对帐，其行为并不代表志凌公司，且志凌公司成立的时间比签合同的时间迟，不可能由志凌公司承担本案的责任。由于本案并不存在志凌公司承担连带责任或者债务转移责任的事实，故陈某请求志凌公司承担责任没有法律依据。反诉部分涉及合同是否成立，双方之间的业务往来存在书面合同，双方第一份合同是当面签订的，后面的合同是以传真的形式签订的，因此，合同是真实存在的，应该按照合同的约定履行各自的义务。
被上诉人志凌公司、刘某在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：本院除了认定本案买卖合同的买受人为志凌公司与伊斯特厂外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
另查明，志凌公司在二审法庭调查过程某陈某因伊斯特厂被查封，本案的部分货物被送到了志凌公司的仓库。
再查明，束仁信称2004年9月份以前在伊斯特厂担任生产主管，之后在志凌公司工作，任职厂长。
本院认为：本案的争议焦点在于：第一，志凌公司是否需要承担本案的责任。第二，刘某所提出的反诉请求是否成立。
针对第一个争议焦点，虽然，本案的购销合同及细码单记载的买受人均为伊斯特厂，陈某所提供的加盖“志凌公司”公章的对帐单亦没有证据证明志凌公司曾使用该公章，但从束仁信签名确认的2004年8、9、10月份对帐单分析，其确认志凌公司拖欠星骏布行的货款，由于束仁信为志凌公司的两个股东之一，而且亦为志凌公司的高级管理人员，其代表志凌公司对外确认债务对志凌公司具有约束力。即使束仁信实际不具有代表志凌公司对帐的权限，但本案的部分货物是送到志凌公司，且由志凌公司的股东兼厂长对所欠货款予以确认，相对人陈某亦完全有理由相信志凌公司为本案的买受人之一。志凌公司答辩认为束仁信代表伊斯特厂对帐，但束仁信签订对帐单的时间为2004年11月10日，束仁信已经离开了伊斯特厂并在志凌公司任职，且对帐单上亦注明是志凌公司拖欠货款，故束仁信的对帐行为代表的是志凌公司而并非伊斯特厂。另外，志凌公司答辩还认为其于2004年9月13日才成立，而本案的业务发生在2004年8月，但亦不能以此否定志凌公司为合同当事人，因为公司在设立过程某所产生的债务，亦应由依法成立后的公司来承担。志凌公司提出其并非本案债务人的抗辩理由均不成立，本院不予支持。因本案购销合同即细码单均记载买受人为伊斯特厂，之后，本案部分货物送至志凌公司，且由志凌公司股东束仁信代表公司对外确认债务，故本案买卖合同的买受人应认定为伊斯特厂及志凌公司，伊斯特厂及志凌公司拖欠货款事实清楚，应连带清偿所欠货款。
对于第二个争议焦点，陈某承认收到上述8份购销合同，但认为其中七份没有陈某的签字或盖章，故该七份合同并未成立。但由于合同与细码单互相对应，陈某起诉所依据的对帐单亦清楚记载了上述8份合同的编号，说明了陈某已按上述8份合同的约定向伊斯特厂及志凌公司提供了货物，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，故上述8份购销合同已成立并生效，8份购销合同所约定的违约条款对双方当事人均具有约束力。对比合同约定的交货日期及陈某的实际交货日期，陈某确实存在迟延交货的违约行为，故原审判决依照合同的约定判令陈某向刘某支付违约金并无不当，本院对此予以维持。陈某提出的合同尚未成立，合同中所约定的违约条款对其不具有约束力的上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，只是对买卖合同的交易主体认定有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民二初字第X号民事判决第三项。
二、撤销广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民二初字第X号民事判决第二项及“上述第一、三项相抵后，刘某还应支付（略）.77元给陈某”。
三、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民二初字第X号民事判决第一项为：佛山市志凌服装有限公司、刘某应于本判决生效之日起十日内支付货款（略）。56元给陈某，并支付利息(从2004年12月20日至本判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算)。逾期履行，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费（略）元、财产保全费3348元，由佛山市志凌服装有限公司、刘某承担。反诉受理费5248元，由陈某承担。二审案件受理费（略）元，由陈某承担7957元，由佛山市志凌服装有限公司承担7957元。(陈某已预交一审本诉案件受理费、财产保全费共（略）元，由佛山市志凌服装有限公司、刘某在履行上述判决时一并迳付陈某；陈某多预交的二审案件受理费7957元，由佛山市志凌服装有限公司在履行上述判决时一并迳付陈某，一、二审法院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员陈某峰
代理审判员欧阳建辉
二00五年十一月十日
书记员欧阳洁婷
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