上诉人（原审原告）肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，安仁县人，住（略），身份证号：x。
委托代理人侯某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系上诉人肖某某之妻。
上诉人（原审被告）杨某某，又名杨X，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略），身份证号：x。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，郴州市北湖区人，北湖区民众法律服务所（略）。
上诉人肖某某、被上诉人杨某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人肖某某及其委托代理人侯某某、上诉人杨某某及其委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年4月19日，原、被告签订一份建房协议，由原告肖某某承包建设杨某庆在桂阳县X路X排占地面积约120平方米的住宅楼共七层，承包方式为包工不包料，并约定按每平方98.6元计算工酬。原告按被告提出的图纸施工，双方还约定了其他具体的施工内容，并约定扫尾工程做完，由杨某庆付完总工钱的98%，房屋无质量问题，必须在完工后一年内付清全部工钱。2008年4月，房屋建成完工，原告肖某某要求被告杨某庆与其结算工钱，并自己算了一个结算单交给被告审核，但被告杨某庆以工程未完工和有质量问题为由，拒绝与原告结算。2008年底，被告杨某庆已住进了该房。原告自己算的工程结算单列出了具体的结算项目，合计工程报酬为x.63元。
在本案审理过程中，被告杨某庆为了自己提供证据以待反诉或反驳原告，于2008年11月14日向本院提出对房屋顶层进行质量鉴定，及顶层楼面返工造价进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心接受本院委托，在反复征求原、被告的意见下最后作出郴正司法鉴定中心[2009]基鉴字第X号鉴定报告，认定该住宅楼屋面局部裂缝，顶层有渗漏现象。主体结构暂未发现有明显的结构裂痕等影响安全的质量问题，并估算返修造价为5598.48元。但被告杨某庆仍然不认可该鉴定结论，并认为，该鉴定结论没有全面提出房屋的诸多严重安全隐患问题，因此，在本案中被告并未就质量问题提起反诉，并称将在另案中对原告就质量问题提起诉讼时再予重新鉴定。
由于被告杨某庆不认可原告自己核算的房屋施工工资结算单，根据原告肖某某的申请，本院又于2009年7月22日委托湖南正宏司法鉴定中心按照原、被告签订的建房协议所约定的承包工资单价、结合建筑物的实际面积，核算出原告施工建设该七层楼所需工资总额，湖南正宏司法鉴定中心在原、被告在场的情况下经现场勘查，又在反复征求原、被告双方的意见后，作出湘正宏司法鉴定中心[2009]基鉴字第X号鉴定报告，认定原告肖某某为被告杨某庆施工建设的七层住宅楼总建筑面积1067.x，劳务工资总额为x.76元。原、被告对该鉴定结论均提出了异议。原告肖某某认为鉴定结论对其增加的许多工程量没有计算，与自己算的劳务工资相差约1万元左右，而被告杨某庆认为原告有许多工程该做未做，是自己另外请人做的，应从该鉴定结论认定的劳务工资中核减约1700余元。但鉴定机构作出了书面说明，认为该鉴定符合程序，并坚持自己的意见。
原告肖某某共花去鉴定费3000元，被告杨某庆共花去鉴定费4800元。原、被告双方认可被告杨某庆已支付原告肖某某劳务工资x元。
另查明，原告肖某某是个体建筑包工头，没有取得相关建筑施工资质证。
原判认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告肖某某作为自然人与被告杨某庆签订了承建七层楼住宅的建设施工合同，因原告肖某某没有相关建筑施工资质，因此，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案原告肖某某承建的房屋未经竣工验收，但被告杨某庆已居住并使用，应视为验收合格。因此，原告肖某某要求被告支付下欠工程款，本院应予支持。关于具体的工程款，本院已委托湖南正宏司法鉴定中心进行了现场勘查，并比照设计图纸及实际施工面积，在反复征求原、被告意见后作出了鉴定，认定原告实际建设总面积为1067.x，再根据协议结算出劳务工资为x.76元。对此结论，本院予以确认。原告认为鉴定机构少认定了建筑面积，并认为建房协议增加最后一条“另补贰仟陆百元”虽是由原告写上的，但是经被告同意的，但原告未提供证据予以证明，被告对此也予以否认，因此，本院不予采信。而被告认为该鉴定结论多算了建筑面积和劳务工资，也证据不足，本院不予采信。因此，减去原、被告双方均认可的已支付的劳务工资x元，被告杨某庆还应支付原告x.76元。至于被告认为该工程存在严重质量问题，可依法另案起诉。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：一、由被告杨某庆支付原告肖某某建房工程款x.76元，并限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告肖某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费590元，鉴定费7800元，合计8390元，由原告肖某某负担1390元，被告杨某庆负担7000元。
肖某某、杨某某均对一审判决不服，向本院提起上诉。
肖某某上诉称，上诉人除按被上诉人提供的图纸完成合同约定工作以外，还完成了被上诉人变更设计增加的工程量。合同未约定的窗头雨棚、室外地板硬化及围墙砌砖、粉刷、楼顶水池等很多附属工程也是上诉人完工的，这些工程，一审都没有给上诉人计算劳务工资。合同约定除每平方米支付98.6元外，另外还应给付上诉人2600元，一审也未计算。综上，一审认定的工程量比上诉人实际完成的工作量少很多。因此，上诉人请求：判决被上诉人在一审判决的基础上，加判被上诉人支付上诉人劳务工资9206.87元，加上一审判决应付款x.76元，共计x.63元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
杨某某辩称，肖某某的整个工程价款已包含在司法鉴定机构的鉴定内，不存在其他的工程价款，肖某某的上诉请求没有事实依据。
杨某某上诉称，杨某某没有与肖某某结算工程款的原因一是肖某某为上诉人建造的房屋质量不合格，屋顶漏水，无法使用；二是肖某某没有按约全面履行义务，上诉人杨某某另请他人粉刷楼梯坡、建化粪池、安下水管花费了3994元，肖某某不肯抵扣。经鉴定，屋面漏水返修需工程价款5598.48元。原判没有从上诉人应付肖某某的劳务工资中扣减返修费和另请他人代肖某某完成工作任务的3994元是错误的。另，上诉人为屋面返修所需费用申请鉴定花鉴定费4800元，应由肖某某承担；肖某某申请鉴定劳务工资的鉴定费3000元全部由上诉人杨某某承担并不合理。请求：在一审判决的基础上扣减屋面返修费5598.48元，未完工程款3994元，鉴定费6300元（4800元+1500元）；上诉费由肖某某负担。
肖某某辩称，上诉人杨某某提出房屋质量不合格，屋顶漏水，无法使用，纯属主观臆断。事实上，杨某某已经使用并在该住房内居住2年，怎么能说质量不合格退一步而言，就算不合格，也不是施工方造成的，而是杨某某提供的材料不合格造成的。肖某某只包工不包料，上诉人多次提供质量不合格的建筑材料，肖某某多次提出异议，但杨某某坚持使用，怪不得被上诉人肖某某。附属工程和安装下水道主水管是肖某某施工完成的。楼面拉平、粉刷楼梯坡、安装下水管道不在协议约定的施工范围内，上诉人请他人施工完成合同外工程项目花费的钱，当然不能抵扣肖某某的工程款。综上，杨某某的上诉理由不成立，请求二审法院驳回杨某某的上诉。
本院二审查明，湘正宏司法鉴定中心[2009]基鉴字第X号《关于杨某庆住宅建造劳务费用（工资）的司法鉴定报告》说明：对变更部分工程的建筑劳务工作，因变更工程大部分已隐蔽又未提供双方认可的隐蔽工程记录，对此部分劳务工资未进行鉴定；鉴定人员经现场勘察，发现建筑物的实际数据与施工图存在差异，以现场测量数据计算建筑面积。证人朱某凡出具证明为杨某某挑河沙、水泥领款300元，邓天飞证明楼梯和化粪池不是肖某某施工的，廖义禾证明其为杨某某安装主下水管领手工费1500元，因上诉人杨某某没有在举证期内申请上述三证人出庭作证，三证人没有出庭，肖某某对三证人证言不予认可。肖某某提供的《建房协议》最后有一条手写内容“另补一条协议另补贰仟陆佰元”，肖某某认可该手写内容是其亲笔，落款日期是杨某某所签。杨某某提供的《建房协议》没有上述手写内容，肖某某认可杨某某提供协议的落款日期是肖某某亲笔。双方认可在对屋面修复费用进行鉴定以及对房屋建造工资进行司法鉴定时，鉴定机构都进行了现场勘查，并通知双方到场对各自完成的工作量进行了指认。其他事实，与一审查明事实一致。
本院认为，湖南正宏司法鉴定中心作出湘正宏司法鉴定中心[2009]基鉴字第X号《关于杨某庆私宅建筑劳务费用（工资）的司法鉴定报告》前，组织双方到场对肖某某的施工范围进行了指认，鉴定书中明确说明：隐蔽工程因未提供双方认可的隐蔽工程记录，对此部分劳务工资未进行鉴定。因此，上诉人肖某某上诉主张隐蔽工程未计算劳务费的事实成立，但因肖某某不能提供经杨某某认可的隐蔽工程记录，对隐蔽工程劳务费如何计算没有依据，应由上诉人肖某某承担举证不能的法律后果。鉴定部门鉴定过程中组织双方对肖某某施工范围进行了指认和丈量，原判以鉴定部门作出的鉴定结论为依据，确认肖某某的劳务工资，符合法律规定，上诉人肖某某上诉主张原判漏算附属工程劳务费及上诉人杨某某主张原判多算工程劳务费的理由不成立，本院不予支持。上诉人肖某某提出合同约定了由杨某某另补2600元给肖某某，法院应该判由杨某某按约支付的主张，因杨某某提供的合同中没有该约定，且该约定是在打印件的基础上由肖某某手写加注的，因此，肖某某的该项主张，本院不予支持。肖某某提出杨某某提供的《建房协议》不是原件，是杨某某事后伪造的主张，因二审庭审中，肖某某认可杨某某提供的《建房协议》落款日期“4月19日”中的数字是肖某某亲笔签署，故不存在杨某某伪造协议的情形。上诉人杨某某上诉主张屋面漏水返修款5598.48元应从肖某某的工资中扣除的主张，虽屋面漏水事实存在，但因肖某某在施工中只包工不包料，而现有证据不能证明屋面漏水的原因是施工技术不到位引起还是建筑材料不合格所致，因此，在杨某某不能举证证明漏水是施工技术原因所致的情况下，杨某某的该项请求，本院不能支持。综上所述，原判认定事实清楚，上诉人肖某某及上诉人杨某某的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费248元，肖某某所交50元由肖某某负担，杨某某所交198元由杨某某负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳萍
审判员罗云
代理审判员雷闻
二○一○年八月十二日
代理书记员杨某群
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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