河南省三门峡市X区人民法院
刑事判决书
(2003)湖刑初字第X号
公诉机关三门峡市X区人民检察院。
被告人柴某，男，X年X月X日生，汉族，大专文化程度，原任三门峡市商业总公司总经理、党委副书记，住（略）。因涉嫌犯滥用职权罪于2003年6月3日被刑事拘留，6月13日被逮捕，同年7月30日被取保侯审。
辩护人黄某某，系北京市德鹏律师事务所律师。
被告人季某，男，X年X月X日生，汉族，大专文化程度，三门峡市建设委员会城市总体规划办公室主任，住（略）。因涉嫌犯滥用职权罪于2003年5月29日被刑事拘留，6月11日被逮捕，同年7月4日被取保侯审。
辩护人孔某某，系河南长浩律师事务所律师。
被告人张某，男，X年X月X日生，汉族，中专文化程度，三门峡市国土资源局执法监察科工作人员，住（略）。因涉嫌犯滥用职权罪于2003年7月4日被刑事拘留，7月17日被逮捕，同年12月2日被取保侯审。
辩护人陈某某，系河南共同律师事务所律师。
三门峡市X区人民检察院以三湖检刑诉(2003)X号起诉书指控被告人柴某犯滥用职权罪、挪用公款罪，被告人季某、张某犯滥用职权罪，于2003年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三门峡市X区人民检察院副检察长张某、检察员柴某滨、常某、蔡志伟出庭支持公诉，三被告人及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
三门峡市X区人民检察院指控：(一)1997年9月，原三门峡市食品总厂(以下简称食品总厂)被依法宣告破产。时任该厂副厂长崔建敏购买了该厂。破产清算组与崔建敏签订协议约定，土地出让金用于安置80名职工上岗，其余破产财产以65万元卖给崔建敏。1999年破产财产作了移交。同年3月11日崔建敏以破产财产作为注册资本，注册成立了三门峡市绿源食品公司(以下简称绿源公司)。同年10月30日市政府向绿源公司核发了国有土地使用证，确认土地用途为工业用地。2000年4月29日三门峡市商业贸易局(以下简称商贸局)、食品总厂破产清算组与崔建敏又签订了补充协议，约定，土地出让金用于职工安置，由崔建敏负责解决职工的就业、养老保险、医疗保险、失业保险，新企业在土地使用上，应尊重职工的合法权益，应与80名职工协商使用，补充协议规定，原协议和该补充协议由商贸局工会监督执行。此后，崔建敏并没有按照协议规定组织生产，安置职工，而拆除生产设施，开工建设住宅楼。为此，职工多次到商贸局控告，柴某让刘百茂致函三门峡市建设委员会(以下简称市建委)称，食品总厂土地用于安置80名职工，崔建敏使用须经职工同意，并经商贸局批准，市建委接函次日，对崔建敏下发了停工通知。此后，崔建敏多次找柴某要求商贸局给市建委出具职工已妥善安置的证明。2000年5月22日，柴某在明知崔建敏没有安置80名职工上岗，绿源公司建商品楼没有征得80名职工同意的情况下，同意了崔建敏的要求，让以绿源公司工会的名义给商贸局工会出具了一份绿源公司职工同意建房的证明，柴某指使商贸局办公室主任温文选给市建委出具了一份绿源公司对职工已妥善安置，可以开工建设的便函。
市建委收到市商贸局5月22日的信函后，时任市建委城市规划科科长季某，明知绿源公司未办理土地用途变更手续，未依法取得建设用地规划许可证，经主管领导梁文献(另案处理)签批，违反法律规定，于23日为绿源公司住宅楼核发了建设工程规划许可证，准予绿源公司建设住宅楼。
2001年初，原食品总厂职工向原三门峡市土地管理局(以下简称市土地局)举报崔建敏及绿源公司在工业用地上建造商品楼的违法行为，被告人张某做为土地局执法监察科工作人员对此案进行了调查，并将调查情况向科长李发军(另案处理)作了汇报。同年3月22日，土地局决定对绿源公司的违法行为立案查处。后张某多次接受崔建敏等人的吃请，不认真履行职责，虽对绿源公司下达了《停工通知》、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，但并未付诸实施，致使崔建敏继续违法施工。2001年5月，市土地局下达了责令绿源公司交还该宗土地，处以（略）元罚款的行政处罚决定，张某又积极帮助崔建敏出谋划策，让崔将违法盖楼占用土地从整块土地中分割出来进行评估，并办理土地用途变更手续，帮助掩盖绿源公司的违法行为。李发军亦接受了崔建敏等人吃请，经其建议，土地局只对绿源公司违法盖楼的占地部分决定让绿源公司补交从工业用地到住宅用地的土地出让金差价12.8万余元，亦未付诸实施。
绿源公司在工业用地上违法建造的两栋商品楼于2000年底、2001年10月先后建成，面向社会公开出售。建筑公司按照与崔建敏的约定，以两栋商品楼实际占用土地面积的市场价格，先后付给崔建敏人民币70万元和一套价值人民币9万元的住房。而政府用于安置职工的149.893万元国有土地使用权出让金流失，80名职工的合法权益受到严重侵害。
(二)1994年12月，三门峡市百货大楼个体租赁经营户叶正坤(另案处理)，由于经营资金紧张，找到时任三门峡市百货大楼总经理柴某，要求从百货大楼借款，柴某明知单位公款不能借给个体经营户，叶正坤不符合“贷款”条件，指示百货大楼财务部负责人刘增信“贷款”给叶正坤。从1994年12月21日至1996年6月22日，叶正坤以三门峡市百货大楼第二某货商场的名义，先后六次从百货大楼内部银行“贷款”75万元，用于个人做生意，至1996年11月1日，“贷款”本息已全部还清。
指控认为，被告人柴某身为三门峡市商贸局局长，对商贸局下属破产国有企业三门峡市食品总厂的职工安置及用于职工安置的原食品总厂的国有土地使用负有监管职责，在明知崔建敏没有安排X名职工上岗、绿源公司建商品楼，没有经过职工同意的情况下，不但不积极履行职责，保护下属破产企业职工的合法权益，反而滥用职权，指使他人向市建委出具虚假信函，为绿源公司非法转让国有土地使用权开发商品楼提供便利条件；被告人季某明知绿源公司未办理土地用途变更手续，未依法取得建设用地规划许可证，违反法律规定为绿源公司住宅楼核发建设工程规划许可证；被告人张某接受当事人吃请，明知绿源公司崔建敏违法使用土地，徇私舞弊，消极懈怠，不认真履行职责依法查处。上述各被告人违反法律法规，不正确行使职权，致使崔建敏等人非法转让国有土地使用权的犯罪图谋得逞，国家和人民利益遭受重大损失，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成滥用职权罪，被告人柴某利用职务之便挪用公款75万元给个体户叶正坤做生意进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪，请求依法判处。
被告人柴某辩称：1、食品总厂破产后，崔建敏成立的绿源公司是私营企业，与商贸局没有隶属关系，为阻止施工，以商贸局名义给市建委出函是不妥的，商贸局无权干涉该企业。2、温文选给市建委出具的可以开工的证明不是他授意的。出具证明的当天即2000年5月22日，他出差从山西太原返回，途中吃饭、走某、在洪洞县大槐树处照像、算卦、祭祖、查家谱、参观碑林、苏三监狱等，到三门峡已是晚上十点多，不可能指使温文选出具虚假证明。3、关于挪用公款问题，三门峡百货大楼被市政府、省政府确定为现代企业制度试点单位，要求加大改革力度。在此前提下，百货大楼成立了内部银行并得到了上级有关机关的肯定。为扩大招商引资力度，成立了联营商场(后改为第二某货商场)，该商场主要管理进楼经营的各地国有、集体、个人商户，经营模式和其它商场一样，只是商品由商家自购自销，其它与内部单位一样管理。这些商家都没有营业执照，税收也是由大楼统一缴纳。大楼曾制定优惠办法，对一些大户老户在旺季某金紧张某情况下，根据情况内部银行可以提供一定数量的贷款资金，这一政策在招商会上也讲过。如果叶正坤找他要求贷款他也会同意的。叶正坤贷款手续的审批没有经过他，都是部门领导具体操作的。这些贷款操作和其它部门一样，是按管理规定去做的，贷款帐目往来清楚，公开透明，本息已及时支付。多年来，叶正坤给大楼带来了300余万元的收益，还不包括员工工资以及其它税费。他认为以上都是在改革中出现的，请求法庭公断。
辩护人黄某某发表辩护意见称，起诉书指控的两项事实，都是在改革中遇到的问题。1、2000年5月22日便函的出具是以绿源公司的申请为依据的。2、一纸便函不能成为对市建委的命令，是否改变土地用途，不是这一便函所能决定的。3、商贸局对已经变为私营企业的绿源公司没有监管职责。4、2000年5月22日，柴某等三人，九点多从山西太原出发，行程471公里，途中还有参观吃饭等活动，到三门峡已经很晚，根本不可能赶上上班，没有指使他人出具虚假便函的做案时间。5、关于挪用公款，一没有柴某签字同意；二某款手续齐全，是完整的企业借贷行为；三贷款人叶正坤向百贷大楼支付了4.8万元的高息；四叶正坤多年来为百货大楼任命的部门经理，其经营货物由大楼统一管理，收入由大楼统收统管，税收由大楼统一缴纳，叶正坤没有营业执照、无银行开户，这一切都说明叶正坤是大楼的内部人员不是个体户；五百货大楼支持重点商户是在大胆探索，积极实践，符合改革的要求；六贷款给叶正坤是以单位名义，经过一定的程序，出于为单位谋利的动机，不是出于谋私利，因而是借贷而不是挪用。总之，指控柴某的两项罪名均不能成立。
被告人季某辩称，他是严格按照市建委的规定，给绿源公司住宅楼核发了建设工程规划许可证，其行为不构成犯罪。
辩护人孔某某发表辩护意见称，1、根据有关法律法规的规定，办理土地使用证之前应先到城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证，而绿源公司的土地使用证，没有经过这一必须程序，其取得程序违法。2、根据有关规定，城市土地用途的性质应由城市规划行政主管部门根据城市的总体规划予以确定，根据三门峡市的城市总体规划，绿源公司的土地应为生活居住用地，而土地使用证确定为工业用地，是违反法律规定的，季某办理的建设工程规划许可证，符合三门峡市的总体规划，是合法的。3、季某的办证行为是依据1993年4月5日市建委以三建字(1993)第X号文件发布的《建设工程审批办事程序的规定》办理的，其办证程序合法，正确地履行了自己的职责，没有过错。总之，季某的行为不构成犯罪。
被告人张某辩称，他接到群众举报后，及时向领导作了汇报，并办理了立案手续，要求绿源公司停工，准备处罚，但绿源公司没有停工，没有受到处罚，土地出让金差价12.8万元没有补交，不是他能左右的，他也没有出谋划策帮助掩盖绿源公司的违法行为，认为自己无罪。
辩护人陈某某发表辩护意见称，1、张某接到群众反映，即和有关人员一起进行了调查了解，实施了通知停工等行为，后来又作出了行政处罚决定，足以说明张某履行了职责。2、行政处罚决定责令绿源公司退回土地，处以罚款，而法院相关判决则确认市建委向绿源公司核发的建设工程规划许可证行为合法，处罚决定与法院判决相矛盾，处罚决定是错误的，不可能得到执行，张某对此不承担责任。3、本案不存在149万余元国有土地使用权出让金流失的问题。根据绿源公司部分改变土地用途的实际情况，应补交12.8万元的土地出让金差价，对此市土地局并没有放弃。总之，张某的行为不构成滥用职权罪，应依法宣告无罪。
经审理查明：(一)1997年9月，市商贸局下属的食品总厂被依法宣告破产。该厂变现值为267.59万元(包括5411.3平方米的土地使用权出让金149.893万元)的破产财产由时任该厂副厂长崔建敏(另案处理)以60余万元的价格购买。崔建敏与破产清算组于1998年8月20日及2000年4月29日签订的协议和补充协议(商贸局参加下)约定，国有土地使用权出让金用于安置80名职工，崔建敏从接纳80名职工之日起，负责解决职工的就业、养老保险、医疗保险、失业保险，在土地使用上，应尊重职工的合法权益，与80名职工协商使用，补充协议还约定原协议及补充协议由商贸局工会负责监督执行。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实，1、三门峡市中级人民法院于1997年9月18日宣告食品总厂破产还债的经济裁定书；2、崔建敏与破产结算组签订的载明上述内容的购买协议和补充协议(商贸局作为监督方在补充协议上加盖了公章)；3、三门峡市中级人民法院于1998年9月1日作出的准予购买协议付诸实施的经济裁定书。
崔建敏接受破产财产后，于1999年3月，以破产财产作为注册资本，成立了自己任法定代表人的绿源公司。市土地局与绿源公司于同年9月10日签订了土地使用权出让合同，规定，该宗土地主要用于企业自救，是建设工业项目，如需改变用途，必须补交土地出让金。同年10月30日，市政府向绿源公司核发了土地使用证，确认土地用途为工业用地。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实：1、绿源公司成立时的验资报告和有关工商登记手续；2、崔建敏供述，绿源公司以接受食品总厂的破产财产作为注册资本登记成立；3、市土地局与绿源公司签订的载明上述内容的土地使用权出让合同；4、市政府给绿源公司核发的确认土地用途为工业用地的国有土地使用证。
崔建敏没有按照协议约定组织生产，安置职工就业，而拆除糕点车间等生产设施，由绿源公司向市建委申请，与河南长虹建筑安装工程有限公司三门峡分公司(以下简称长虹分公司)合作，联合搞商品楼开发。为此，原食品总厂职工多次到市商贸局等有关部门上访控告。2000年4月，柴某等人到现场查看后，商贸局致函市建委称，市食品厂土地出让金用于安置80名职工，购买人崔建敏对其使用需征80名职工同意，并经市商贸局批准方可施工，接函后，市建委即停止了有关手续的审批，并责令崔建敏停工。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实：1、柴某供述，接到群众反映他与刘百茂(时任商贸局副局长)等一起到施工现场，告诉崔建敏职工问题不解决不能盖商品楼，回去后，与刘百茂商量给市建委出具了一份停工函，接函后，市建委就让崔建敏停止了施工；2、刘百茂证实，很多职工到商贸局反映崔建敏不安置职工还在盖商品楼，刘百茂与柴某商量后，以商贸局名义给市建委出具了一份要求市建委制止施工函；3、商贸局致市建委载明上述内容的便函；4、季某供述，接到市商贸局的便函即责令崔建敏停工了，此后，崔建敏又多次找他办理开工手续，他告诉崔只要商贸局同意即可办理开工手续。
此后，崔建敏又找到柴某，要求商贸局给市建委出具职工已妥善安置的证明。2000年5月22日下午，柴某在明知崔建敏没有安排X名职工上岗、绿源公司建住宅楼没有征得80名职工同意的情况下，同意了崔建敏的要求。让以绿源公司工会的名义给商贸局工会出一份职工已安置的证明。崔建敏指使绿源公司工会负责人成新春给商贸局工会出具了一份“经与部分职工协商同意，原基建项目可以开工请局工会批示”的便函。商贸局工会负责人马某某将此便函呈送柴某，柴某指使商贸局办公室主任温文选拟制了内容为“市绿源食品有限公司已对职工妥善安置，经职工大会讨论，同意其呈建项目开工建设”的致市建委的信函，经柴某审阅后加盖商贸局印章交给了崔建敏。
上述事实，公诉机关举出了下列证据：1、崔建敏的证言证明，他到柴某办公室，让柴某出一个职工已安置的证明，柴某开始不同意，后柴某知道职工没有安置的情况下，同意给他出这个证明，当时柴某给工会负责人马某某打电话，马某某来了后，柴某交待让把手续完善一下，由绿源公司工会给商贸局工会出一个职工已安置的证明。他打电话通知绿源公司工会主席成新春、工会委员黄某来到商贸局，给出了一份证明。他和马某某到柴某办公室，给柴某了汇报，马某某走某，柴某电话叫来商贸局办公室主任温文选，交待温写一个职工已安置，可以开工的证明盖上局里的章，温文选就写了证明加盖商贸局的章交给了他。2、马某某证言证明，一天，崔建敏去找他，说建委让商贸局给出个职工已安置的证明，他让崔去找领导，后柴某给他打电话，他到柴某办公室，柴某待让绿源公司工会给局工会出具职工已安置的证明。随后，成新春、黄某给局工会出了一份证明，他和崔建敏一块到柴某办公室，让柴某了一下，柴某把这份证明放局工会，以后好有个说法，说完后他就离开了柴某办公室，崔建敏当时没有走。3、温文选证言证实，一天，柴某打电话把他叫到柴某办公室，崔建敏也在，柴某给绿源公司出一份证明，具体内容是已妥善安置80名职工，经职工代表大会讨论同意开工建设，抬头写个市建委。当时，他把证明写好后让柴某看，柴某意，他加盖商贸局公章交给了崔建敏。温文选还证明便函上的时间就是所写当天的时间。4、成新春(有笔迹鉴定为证)给商贸局工会出具的便函，内容为“市商贸局工会委员会：依据二000年四月二某九日补充协议精神和部分职工讨论，原基建项目协商同意可以开工，望局工会批示。工会主席成新春绿源食品有限责任公司委员会二000年五月二某二某”。5、温文选所写(有笔迹鉴定为证)的商贸局致市建委的便函，内容为“市建委：市绿源食品有限公司(原食品总厂改制企业)已对职工妥善安置，经职工大会讨论，同意其呈建项目可以开工建设。市商贸局2000年5月22日”加盖商贸局印章；6、成新春的证言证明，2000年5月22日下午，崔建敏打电话让他到商贸局去一趟，他与黄某到商贸局后，他给商贸局工会出了一份可以开工的便函。当时看见柴某办公室的门是开着的。7、黄某的证言证明，成新春把同意开工的证明写好，已经下午快五点了，写好以后交给了崔建敏，当时不知谁说了一句这么晚了，还能来得急崔建敏说，能跟上，来得及，崔建敏拿上就急急忙忙下楼走某。8、成新春日记本复印件，证明是2000年5月22日下午到商贸局给商贸局工会出具了同意开工的便函；9、段建堂证言证明，2000年5月20日左右一天下午，成新春和黄某在他办公室给局工会写了一份同意崔建敏盖楼的证明。被告人柴某及其辩护人辩称，2000年5月22日柴某不在三门峡，没有指使他人出具虚假证明的时间。为此，辩护人举出了下列证据：1、2000年5月22日柴某及其司机梁新林和张某当天在山西省洪洞县古大槐树处的合影照，照片上显示，三人脚前立一牌子上写“洪洞古大槐树寻根留念2000年5月22日”；2、山西省洪洞县大槐树公园照像服务部刘秀兰的证言，证明上述照片系其所拍，根据照片上的光线及阴影位置判断是下午四点左右所照；3、梁新林的证言证明，他们到洪洞县玩了两个景点，还算卦，吃饭，回到三门峡已经很晚；4、张某证言证明，当天他们到山西洪洞县参观了大槐树和苏三监狱，当晚乘车回到三门峡。结合上述证据材料辩护人分析认为，柴某等人2000年5月22日上午9点10分乘车离开太原三晋国际饭店行程256公里到达山西省洪洞县，途中吃饭、走某，下午四点多在大槐树处照像、算卦，参观苏三监狱等活动，再行程215公里回返，下午整个工作时间根本不可能赶回三门峡。公诉机关对柴某等人2000年5月22日9时10分离开太原三晋国际饭店(公诉机关出示了该饭店的证明)及在山西洪洞县大槐树处照像的情节不持异议，但认为当天下午柴某已回到三门峡，有指使他人做虚假证明的时间。公诉机关又举出了，随后询问张某的证言，张某称当日下午大约四点钟回到了三门峡。针对控辩双方的证据材料及所发表的意见，做如下评断：张某的证言在重要情节上前后不一，不能采信；辩方出示的照片，其本身不能直接说明是何时所拍，刘秀兰证明是下午四点左右所照，她只是凭自身经验所做的分析判断，不属科学的鉴定结论，其意见不足为信；根据梁新林的证言和被告人柴某及其辩护人的意见，不能得出大量控诉证据印证的事实不具有客观真实性的结论，故本节事实应予认定。
市建委收到商贸局5月22日的信函后，时任市建委城市规划科科长季某，明知绿源公司的土地使用证确认该宗土地为工业用地，应当依法办理土地用途变更手续而尚未变更的情况下，仅依据三门峡市总体规划，不顾该宗土地的用地性质，于同年5月23日复审同意，并经主管领导梁文献(另案处理)审定，为绿源公司住宅楼核发了建设工程规划许可证，准予绿源公司建设住宅楼。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实，1、季某供述，办证当时他知道绿源公司的土地用途性质为工业用地，承认对土地局的土地证没有严格把关，有失职行为。同时辩称，他是依据1995年12月《三门峡市总体规划说明书》(鉴定稿)的规定，确定绿源公司所建楼房区X区，为其办理了建设工程规划许可证。2、梁文献证实，办证应当提供土地使用证等材料，如果发现土地证确认的土地用途与审报的土地用途不一致，应要求建筑方变更，如果不变更应该不让建也不应批。3、郭庆洛证实，办证需要提供土地权属文件等材料，绿源公司提供的土地权属材料显示系工业用地，她初审时认为，土地使用性质应该变更，用地性质应该与建筑性质相符，就向季某提出，季某认为应该变更。季某的回话是，符合城市总体规划，况且以前提出这样的问题都没有得到解决，只要是土地的合法使用权人，并且建筑符合总体规划都予以审批通过，当时这些问题没有做为重点来对待。4、复制于三门峡市城建档案馆的档案材料，除了商贸局致市建委的两份便函等书证外，还有季某作为复审签字同意的建设工程规划许可证审查表，市建委批准绿源公司建造X号、X号住宅楼的建设工程规划许可证审批书，绿源公司的土地使用证之宗地图，季某参与审批会签的作为建设工程规划许可证主要附件之一的建设工程规划平面图。5、已生效的确认市建委给绿源公司核发建设工程规划许可证的行为违法的本院(2002)湖行再字第X号行政判决书。
2001年3月份，原食品总厂职工向市土地局举报，崔建敏及绿源公司不按协议约定安置职工上岗，在工业用地上建造商品楼的违法行为(当时X号楼已建成，X号楼正在挖地基)。3月22日，市土地局决定对绿源公司的违法行为立案查处，指派该局执法监察科工作人员张某办理此案。通过调查，市土地局先后从3月26日至4月26日给绿源公司下发了停工通知、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书。于2001年5月9日作出了责令绿源公司交还土地，并处以10万余元罚款的行政处罚决定，同年5月15日送达绿源公司。期间，张某多次接受崔建敏方的吃请，停工通知下达后，绿源公司仍然继续施工，张某没有采取或提出采取足以制止绿源公司施工的有效措施。同年6月21日(申请执行处罚决定的期限未到)市土地局又作出决定，(在绿源公司原承担的责任义务不变的情况下)责令绿源公司补交从工业用地到住宅用地的土地出让金差价12.8万余元，该决定也未付诸实施。
上述事实，有经当庭查证属实的下列证据予以证实：1、张某供述，他接到群众举报后，向领导作了汇报，指派由他调查办理该案。他向绿源公司下发了停工通知等手续，但绿源公司停了一、二某又开工了，群众又去反映要求他们切实履行职责，他明知道有查封施工工具等强制措施而没有向领导汇报也没有采取这些措施，去有效制止绿源公司的土地违法行为。在行政处罚决定做出后，就再没办理过这个案件。承认在办案期间，多次接受崔建敏的吃请。2、市土地局原执法监察科科长李发军证实，接到群众举报后，以张某为主又抽了一名工作人员(李江)配合张某调查案件，2001年4月底他从党校学习回来后参与了案件的查处，是该案的承办人之一，同时也是承办该案的负责人，查处过程中，没有采取有效措施制止土地违法行为。承认他接受崔建敏的吃请及房瑞民为崔建敏说情后，向有关领导建议，由绿源公司补交差价了事，不再进行处罚。3、时任市土地局副局长祝桂兰证实，接到举报后，李发军和张某负责办理此案。应该采取诸如公安机关介入阻挡施工、查封扣押施工工具等有效措施，不让这个违法行为继续进行下去，但李、张某来没有向她及有关领导提出过采取这些措施。4、市土地局地价评估事务所原负责人房瑞民证实，由他作陪崔建敏请张某吃过两次饭，认为张某照顾崔建敏，只是走某法律手续，不采取有效措施去阻止绿源公司的土地违法行为。5、崔建敏证实，为了让张某关照，多次请张某吃饭，张某没有强制让他们停工，他们就没有停工；6、控告绿源公司土地违法行为的举报材料、市土地局立案及下发的停工通知、行政处罚决定书、决定让绿源公司补交土地出让金差价12.8万余元的会议记录及土地评估报告等书证在案为证。
绿源公司与长虹分公司联合开发的两栋商品楼，其中X号楼于2000年底竣工，X号楼于2001年底建成，先后面向社会公开出售。应予安置的职工没有得到安置，职工多次到有关部门上访，造成了恶劣的社会影响，受到中央新闻媒体的关注并予以报道。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实：1、崔建敏证实，两栋商品楼建成后在市电视台做售房广告，一栋卖给了市三小，一栋卖给了散户。绿源公司除生产了一个来月月饼外，没有再生产过，职工无班可上，没有给职工付过工资。2、孟某某等证人证实，绿源公司成立后组织十余名工人生产了十几天月饼，此后再没有安排职工上岗，在该厂土地上建了两栋商品楼；3、马某某等证人证实，造成职工多人多次上访；4、温文选等证言证实，该事件被中央新闻媒体报道。
(二)1992年11月28日，三门峡市体改委批复同意三门峡市百货大楼改制为股份制企业，名称为三门峡市百货大楼股份有限公司(以下简称百货大楼)。1993年3月11日三门峡市国有资产管理局下文，决定委派柴某为三门峡市X组后股份制企业的国家股权代表。1994年12月，百货大楼下属第二某货商场(前身为联营商场)的租赁经营户叶正坤由于经营资金紧张，找到柴某，提出用自己的商品和营业款(由百货大楼统一收管)作还款担保，要求从百货大楼借贷资金，柴某让时任百货大楼财务部负责人刘增信给叶正坤办理贷款事宜。从1994年12月21日至1996年6月22日，叶正坤以百货大楼第二某货商场名义，先后六次从百货大楼内部银行借贷资金75万元，用于个人经营。到1996年11月1日贷款本息已全部还清。
上述事实有经当庭查证属实的下列证据予以证实：1、叶正坤证实，由于经营资金紧张，他找柴某给予解决，提出用自己在大楼内的商品作抵押，用收交大楼的营业款作还款保证，柴某答应了他的要求。随后每次贷款他都找柴某，由柴某刘增信打招呼，由第二某货商场出手续把款贷给他。2、刘增信证实，所有叶正坤贷的款都是柴某交待让办的，由第二某货商场出手续，他让内部银行给予办理。叶正坤贷的款没有经过班子研究。3、时任第二某货商场经理彭碧微证实，贷款前叶正坤给她说，给柴某、刘增信都说好了，用第二某货商场的名义从内部银行贷款。刘增信也过问过叶正坤的销售情况，并说柴某已经打过招呼让给叶正坤解决贷款。叶从内部银行贷款都是由第二某货商场出具手续，货出的款叶正坤用于个人经营。4、时任第二某货商场会计张某红证实，叶正坤以商场名义的贷款都是叶正坤先跑好，由他们商场出手续，贷出的75万元都是叶正坤用了，从帐面上反映都用到个人进货上了。5、百货大楼原班子成员魏西臣、吴海民证实，给叶正坤贷款没有经过班子研究。6、贷款还款及付息的相关书证，叶正坤的贷款申请(前两次有申请，申请上载明用自己的商品作抵押)、贷款还款转帐通知单、百货大楼财务帐页、记帐凭证、利息通知单等。7、叶正坤与百货大楼是租赁经营关系，有百货大楼能反映收取租金的财务帐页(还反映支付有营业员工资)，彭碧徽、张某红的证言等证据证实。
另外本案还有柴某、季某、张某时任职务的证明等证据在案为证。
本案证据确实充分，事实足以认定。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论，作如下评判：被告人柴某身为原三门峡市商贸局局长，本应恪尽职守，忠于事实和法律，在明知商贸局原下属企业破产后职工未得到安置的情况下，却指使他人以商贸局名义出具虚假证明，促使了市建委对绿源公司违法审批手续的完成；被告人季某身为市建委原城市规划科科长，本应依法行政，在明知绿源公司土地用途为工业用地，依法应当变更，而尚未变更用地性质的情况下，却擅自复审同意绿源公司建设住宅楼，致使绿源公司的违法用地行为得以顺利进行；被告人张某身为原市土地局执法监察科工作人员，本应积极履行土地违法行为的监察职责，却没有采取或建议采取足以制止绿源公司土地违法行为继续进行的有效措施，致使绿源公司土地违法行为未予遏止。三被告人的行为，纵容了崔建敏和绿源公司在工业用地上建设商品楼的违法行为，弱化了安置职工的客观条件，引起了群众的不满，影响了国家和人民群众之间的关系，致使国家和人民利益遭受重大损失，依法均应以渎职犯罪追究刑事责任。被告人柴某、季某的行为均已构成滥用职权罪，被告人张某的行为已构成玩忽职守罪。被告人柴某及其辩护人辩称，他不具有指使他人出具虚假证明的作案时间，与审理查明的事实不符，不予采信；辩称，绿源公司是私营企业，与商贸局没有隶属关系，商贸局无权干涉该企业，该辩护意见成立，但显然不能成为其无罪的理由；辩称，一纸便函不能成为对市建委的命令，是否改变土地用途不是这一便函所能决定，该辩护意见成立，但该便函促使了违法审批行为的完成，故将此做为无罪的理由亦不能成立。被告人季某及其辩护人辩称，季某办证程序是依照市建委1993年X号文件规定的办证程序办理的，尽到了自己的职责，况且绿源公司土地证的取得程序违法，用地性质也不符合城市总体规划，依法应属无效。本院认为，市建委的办证程序明确规定，在办理建设工程规划平面图时，应当审查土地证，季某作为审批会签人在该平面图上签了字，说明他有全面审查土地证的职责，不但要审查土地权属还应当审查土地证确认的土地用途，尽管该程序规定没有载明申请土地用途与土地证上确认的用地性质不一致时如何办理，但这不能成为季某办理建设工程规划许可证时，可以无视土地证所确认的用地性质的理由。办证要符合城市规划，但不是仅仅依据城市规划去审批，土地证确认的用地性质与城市规划不符时，理应要求建设方历经必要的程序办理土地用途变更手续，这是其正确执法和行使职权的必然要求，而其却没有正确履行这一职责。另外，土地证取得程序是否违法，在依法定程序确认之前，仍为有效，都不能成为抛开土地证的理由。因此，上述辩护意见作为其无罪的理由不能成立。被告人张某及其辩护人辩称，张某接到举报后，即作出了要求停工等履行职责的行为，但其没有采取或建议采取足以制止土地违法行为的有效措施，导致绿源公司第二某商品楼的施工没有得到制止，故将此做为无罪的辩解理由不能成立。辩护人认为市土地局所作的行政处罚决定与法院相关判决相矛盾，不可能得到执行。本院认为，无论行政处罚决定是否正确，因尚未到法律规定的向人民法院申请强制执行的期限(应在决定送达之日起60日后方可申请执行)，在其他有关人员的建议下，市土地局决定责令补交土地出让金差价，不再按处罚决定执行，故张某利用执行处罚决定来有效制止绿源公司施工，客观上成为不可能履行的职责，因此，不能让张某对未申请或建议申请法院强制执行承担责任。本案的危害结果不是作为工业用地的国有土地使用权出让金流失，出让金用于安置职工是有关机关依法作出的决定，不要出让金而要安置职工才是应有之义。故没有收回按原定用途确定的出让金不是本案的危害结果，不应让几被告人对此承担责任。被告人张某的辩护人发表的不能让张某对处罚决定未执行及土地出让金149万余元流失承担责任的结论意见正确应予采纳。没有安置职工上岗，没有给职工交纳“三金”及违法建造商品楼，虽然是崔建敏(绿源公司)的直接行为所致，但几被告人参与导致了本案危害后果的发生，应当承担与其行为及职务职责相适应的刑事责任。其中被告人季某的行为对后果所起的作用较大，应酌予从重处罚；被告人张某有徇私情节，依法应予从重处罚，其没有积极履行追交12.8万余元土地出让金差价的职责，量刑时应予考虑。
被告人柴某并未将公款非法置于自己支配之下，给叶正坤提供款项虽是其个人决定，但是以单位名义，内部仍公开履行了相应的借贷手续，使用者叶正坤又是与整个百货大楼经营有关联的个人，其经营是百货大楼整个经营活动的组成部分，且没有证据表明柴某有通过借贷谋取私利的动机目的，故其行为不构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人柴某构成挪用公款罪的意见不当不予采纳，辩护人认为不构成挪用公款罪的结论意见正确应予支持。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二某、第二某五条第二某之规定，判决如下：
被告人柴某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；
被告人季某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月；
被告人张某犯玩忽职守罪，判处拘役五个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人柴某的刑期从2003年6月3日起至2005年2月15日止；被告人季某的刑期从2003年5月29日起至2005年6月6日止；被告人张某的刑期从2003年7月4日起至2003年12月3日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二某起十日内通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二某。
审判长莫极端
审判员陈某功
审判员杨志伟
二00四年四月十三日
书记员董红军
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