上诉人（原审被告）晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司，住所地福建省晋江市X街道山仔社区。
法定代表人郭某某。
委托代理人黄某敏，福建均融（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）中山榄菊日化实业有限公司，住所地广东省中山市X镇X路。
法定代表人骆某某，董事长。
委托代理人阮晓青、郑某某，福建厦门理海（略）事务所（略）。
原审被告厦门丽斯达进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区X路X号中信惠扬大厦17E。
法定代表人杨某某。
上诉人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司（下称“华隆公司”）、原审被告厦门丽斯达进出口有限公司（下称“丽斯达公司”）与被上诉人中山榄菊日化实业有限公司（下称“榄菊公司”）不正当竞争纠纷一案，上诉人华隆公司不服厦门市中级人民法院（2009）厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2010年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人华隆公司的委托代理人黄某敏、被上诉人榄菊公司的委托代理人阮晓青、郑某某到庭参加诉讼。原审被告丽斯达公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明，中山榄菊日用制品有限公司依法取得第x号“菊花”图案商标，核定使用商品为第5类：蚊香；卫生球；消灭有害动物制剂；杀害虫剂；杀昆虫剂等，有效期限自2003年9月14日至2013年8月13日止。2007年8月7日，上述商标经商标局获准转让给原告榄菊公司。2004年6月23日，原告榄菊公司的法定代表人骆某某获得了第x号《外观设计专利证书》，取得了专利号为x.7的蚊香用包装盒的外观设计专利。骆某某将该外观设计专利免费许可给原告榄菊公司使用。2009年5月，被告丽斯达公司在厦门海关报关出口到多哥的x盒蚊香的包装盒上标明了“x”、“H.Y”、“x”标识以及原告榄菊公司所称的“玫瑰花”图形；包装盒上的产品条形码为x（原告榄菊公司的条形码为x）；农药生产批准证号为x-x、农药登记证号为x等内容。经中国农药工业协会证明被告华隆公司不是国家定点的农药生产企业，未取得农药核准资格，未获得任何农药生产批准证书，x-x是假冒农药生产批准证书号。农业部农药检定所证明x为假冒登记证号。被告华隆公司于2008年4月14日向商标局申请注册原告榄菊公司所称的“玫瑰花”图形商标，申请号为x，类别为第5类，商标局已经出具《注册申请受理通知书》予以受理。审理过程中，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会做出第x号《无效宣告请求审查决定书》，宣告专利号为x.7的蚊香用包装盒的外观设计专利全部无效。2009年4月5日，福建省晋江市人民法院（2009）晋刑初字第X号刑事判决书判决华隆公司犯假冒注册商标罪，判处罚金x元。原告诉称：丽斯达公司在厦门海关报关出口到多哥的x盒蚊香产品的名称、包装、装潢与原告生产的产品基本相同，不仅文字内容、图案组合、颜色分布等与原告产品的包装几乎是一模一样，而且被告为达到以假乱真的目的，实施了盗用原告条码、伪造农药生产批准证号、伪造农药登记证号等违法行为。经查该批侵权产品为被告华隆公司生产。请求判令两被告：1、立即停止侵犯商标权行为和不正当竞争行为；2、在福建省和广东省省级以上的媒体上公开向原告赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失人民币30万元；4、承担本案的诉讼费用。
原审认为，本案的争议焦点：一是被控侵权的蚊香是否侵犯原告的商标专用权；二是被控侵权的蚊香包装盒的装潢是否侵犯原告在先权利而构成不正当竞争；三是两被告是否应当在报刊上登报赔礼道歉。关于争议焦点一，原审认为，原告榄菊公司是“菊花”图形商标的权利人，其商标专用权依法应受法律保护。被告华隆公司生产的涉嫌侵权的x盒蚊香外包装盒上使用了原告榄菊公司所称的“玫瑰花”图形，原告榄菊公司称该图形与其注册的“菊花”图形商标相近似，侵犯了其商标专用权，但从被告华隆公司所使用的图形看，与原告榄菊公司的“菊花”注册商标有明显的区别，原告在其起诉状中亦能明确地区分该图形并称之为“玫瑰花”图形，而“菊花”与“玫瑰花”是常人都可以区别的花卉品种，故原告榄菊公司诉称被告华隆公司生产的蚊香上使用的图形与其注册商标相近似，侵犯了其享有的商标专用权依据不足，应予驳回。关于争议焦点二，原审认为：1、被控侵权的蚊香所使用的包装盒的装潢与原告所使用的包装盒的装潢极其相似，原告所使用的包装盒曾于2004年6月23日取得了专利号为x.7的蚊香用包装盒的外观设计专利，虽然该外观专利已被宣告无效，但原告使用该包装装潢的时间早于被控侵权蚊香使用该包装装潢，被告华隆公司亦确认其所使用的包装盒的时间晚于原告，原告对该包装装潢享有在先权利；2、被告称原告的包装装潢中使用了H.Y及x的标识，该两标识系第三人已向商标局申请商标注册并已被受理，原告的包装装潢是侵犯了第三人的权利，原审认为，被告的这一主张与本案没有关联性，其所称的权利应由第三人进行主张；3、被告称原告的包装装潢全部使用外文而未按相关规定使用中文，不应得到法律的保护，原审认为，原告在其蚊香上所标识的文字未按相关规定使用中文并非法院审理的范畴，应通过相关的行政管理部门进行调整、规范，对于被控侵权蚊香包装盒装潢是否相同或近似的判断应着重于对两者的图案、图形、构图等因素进行比对；4、被告称其包装装潢系参考第三人在先使用的包装装潢而设计并提供北京九州世初知识产权司法鉴定中心对“榄菊牌黑蚊香”的包装装潢是否属于特有的包装装潢所作的鉴定结论作为证据予以佐证，原审认为，首先，被告所提交的北京九州世初知识产权司法鉴定中心的鉴定报告系由当事人单方委托所出具的，不符合证据的形式要件；其次，通过与该鉴定报告中所涉及的参照包装盒进行比对，原告所使用的包装盒的装潢并不相同或近似。综上，原告对其蚊香包装盒的装潢享有在先权利，被告模仿原告产品的包装装潢的主观故意明显，其行为已经构成不正当竞争。被告称原告的请求存在重复索赔的问题，缺乏依据。关于赔偿数额的确定，原审根据被告侵权产品的数量、销售价格、侵权时间的跨度等的情节综合酌定。被告丽斯达公司系为被告华隆公司代理出口上述侵权产品，故不承担赔偿责任。关于争议焦点三，原审认为，被告在其蚊香产品中使用侵犯原告产品包装盒装潢的侵权行为，并未侵犯原告的人身权，故原告请求被告赔礼道歉没有事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款的规定，判决：一、被告厦门丽斯达进出口有限公司、晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司立即停止侵犯原告中山榄菊日化实业有限公司蚊香产品包装装潢的不正当竞争行为；二、被告晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告中山榄菊日化实业有限公司损失（含合理费用）x元；三、驳回原告中山榄菊日化实业有限公司的其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告负担1800元，两被告负担4000元。
一审宣判后，华隆公司上诉请求：1、撤销一审第一、二项判决；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、判决书第一页指出的案由是上诉人侵犯商标专用权纠纷，而判决主文却是停止不正当竞争行为，这种错误案由之判决应予撤销。二、被上诉人将同一批涉嫌侵权物（x盒蚊香）利用侵权竞合拆分为两个诉讼案〔即本案和（2009）厦民初字第X号侵犯商标专用权案〕以谋取双倍赔偿，不符合《商标法》第五十六条及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定。同一批侵权物的利润是确定的，不会因为同时侵犯两个客体而产生双倍的利润。一审如果认定这x盒蚊香的利润是5万元，那么，该5万元赔偿应根据权重在侵犯商标及不正当竞争之间进行分配，按算数平均分配每个客体为2.5万元。虽然权利主体不同，但不影响侵权利润在不同主体之间的分配。三、在（2009）泉民初字第X号民事判决书中，被上诉人以相同的蚊香盒起诉上诉人侵犯其包装装潢及x商标专用权，法院认定侵权竞合并一次赔偿2万元，而不是重复赔偿4万元。四、讼争蚊香盒由被上诉人负责生产、制造，而中山榄菊销售有限公司负责销售，因此，讼争包装装潢是以中山榄菊销售有限公司的名义进入市场的，即讼争装潢的权利主体是中山榄菊销售有限公司而不是被上诉人。被上诉人与中山榄菊销售有限公司同属榄菊集团的下属公司，它们按职能划分也说明了被上诉人不是讼争装潢的权利主体。中山榄菊销售有限公司在（2009）厦民初字第X号商标侵权案所提交的第一组证据3《证明》也自认其负责“榄菊”系列产品的销售。五、讼争货物不足6万元人民币，且已销毁而一审判决合计赔偿10万元，显然畸重。一审称根据上诉人侵犯产品的数量、销售价格、侵权时间的跨度等情节综合酌定赔偿额，但判决书看不出如何根据数量、如何根据销售价格，如何根据侵权时间的跨度酌定赔偿数额。六、讼争包装盒的装潢由非文字部份和文字部份组成。而非文字部份为他人的在先权利（见上诉人一审提交的证据3）。讼争装潢与专利号为x.3（菊花黑蚊香）的外观专利相同，其上的H&#x;Y及x文字图案为他人申请商标的文字图案（见上诉人一审提交的证据4）。虽然被上诉人使用讼争装潢较上诉人早，但在先使用不等于在先权利，原审将在先使用等同于在先权利，属认定事实错误。真正的在先权利人是x.3外观专利权人及H&#x;Y、x的商标权人。如果上述专利权人及商标权人主张权利，则被上诉人是侵权者。七、讼争装潢的文字部份违反《产品标识标注规定》第六条（产品标识所用文字应当为规范中文）及第三条（在中华人民共和国境内生产、销售的产品，其标识标注的规定，应当遵守本规定）之规定，即讼争装潢的文字部份违反行政法规的强制性规定，依法不得保护，其性质与法律不保护赌债是相同法理。原审不得以讼争装潢上所标识的文字未按相关规定使用中文并非法院审理的范围而拒绝认定其违法性，因为这涉及到讼争装潢是否应得到法律保护的基本事实，缺乏基本事实认定的判决当然是错误的判决。正如法院可依职权个案认定驰名商标（事实认定）并不意味法院据此获得驰名商标的行政认定及管理权。同理，本案法院基于司法裁判的需要依职权认定讼争装潢的违法性并不意味着法院据此获得了代农业部行使《产品标识标注规定》的行政管理处罚权。设想一审判决生效，那么被上诉人可将一审判决用于对抗农业部要求其按《产品标识标注规定》对讼争装潢进行整改，这显然是错误的。因此，一审拒绝认定讼争装潢的违法性属认定事实不清导致错误判决。八、被上诉人原主张上诉人侵犯其外观设计专利，因外观设计专利被专利复审委员会宣告无效，再转案由为侵犯包装装潢，这不符合最高人民法院副院长奚晓明于2008年11月28日所作的《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障》报告关于“反不正当竞争法对于知识产权专门法只具有有限的补充作用，不是范围广泛的兜底作用；凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。”的论述相违背。被上诉人在讼争装潢外观设计已穷尽保护的情况下再运用反不正当竞争法寻求扩展保护违背上述司法政策精神。无效专利的公示性令社会公众的使用无需承担任何法律责任。无效的外观设计专利是社会公共资源，人皆可用之，社会公众因使用无效专利而构成不正当竞争显然是错误的，也是不公平的。
被上诉人榄菊公司答辩：一、被上诉人的第一项诉求为：判令二被告立即停止侵犯商标权行为和不正当竞争行为。被上诉人一审的诉讼请求是非常明确的。一审判决认定“上诉人模仿被上诉人产品的包装装潢的主观故意明显，其行为已经构成不正当竞争”，该判决并无不当。二、上诉人所称被上诉人重复索赔没有依据。本案被上诉人系注册号为x“菊花”图形商标的商标权人，以及诉争蚊香包装盒的所有人，故被上诉人诉求的是上诉人侵犯其“菊花”图形商标，以及侵犯被上诉人在先使用的包装盒的不正当竞争行为。至于上诉人所说的（2009）厦民初字第X号侵犯商标专用权案，原告并不是被上诉人，而是中山榄菊销售有限公司，侵权事实也与本案不同，X号案件被上诉人侵犯的是注册号为x“x”商标权，也就是说两个案件权利主体不同，侵权客体不同，不存在重复索赔的问题。比如一件侵权商品上即侵犯的甲公司的权利，还侵犯了乙公司的权利，甲乙公司分别主张权利，侵犯人却提出甲乙两公司是重复索赔，该观点显然是不能成立的。三、被上诉人是诉争蚊香盒的所有人和使用人，被上诉人当然是诉争装潢的权利主体。诉争蚊香盒是被上诉人负责生产制造并使用的，诉争装潢的权利主体当然是属于所有人和使用人的被上诉人，而中山榄菊销售有限公司只是负责销售被上诉人生产的产品，上诉人所称诉争包装装潢是以中山榄菊销售有限公司的名义进入市场没有依据，也非事实。中山榄菊销售有限公司负责“榄菊”系列产品的销售并不表明其是相应权利的权利人。上诉人的该点上诉理由无根据。四、上诉人侵犯被上诉人商标及包装装潢的行为并不是第一次，而是屡次侵犯，其侵权的主观恶性明显，侵权时间长。如一审查明的，2009年4月5日福建省晋江市人民法院（2009）晋刑初字第X号刑事判决华隆公司犯假冒注册商标罪。上诉人的侵权产品盗用了被上诉人的产品条形码。同时该侵权产品还假冒农药生产批准证书号、农药登记证号。一审根据上诉人侵犯产品的数量、销售价格、侵权时间的跨度等情节综合酌情赔偿额，是有法律依据的。而且本案一审法院判决的上诉人支付给被上诉人的赔偿金额也仅为5万元，并不是上诉人所说的10万元。上诉人认为一审判决赔偿金额畸重没有根据。五、被上诉人使用的包装盒的装潢应得到保护，上诉人的行为已经构成不正当竞争。第一，原审已查明，被控侵权的蚊香所使用的包装盒的装潢与被上诉人所使用的包装盒的装潢极其相似，且上诉人亦确认其所使用的包装盒的时间晚于被上诉人。上诉人认为，诉争装潢与专利号为x.3（菊花黑蚊香）的外观专利相同，上面的HY及x文字图案为他人申请商标的文字图案，被上诉人并不是在先权利人。这里我们要明确一点，上诉人所称的专利号为x.3（菊花黑蚊香）在2000年12月20日被授予外观专利的，但2002年6月26日就已经终止了。而被上诉人早已开始使用诉争的包装盒。被上诉人是最早使用诉争包装盒的。至于HY及x文字图案则只占该包装盒装潢的一小部分，该第三人所申请的该文字图案只是得到受理，并没有获得商标权，更没有证据显示该文字图案的使用范围。上诉人认为诉争包装盒的装潢的权利属于第三人是不能成立的。退一步来说，即便第三人对此存在权利与本案也无关联性。第二，上诉人称诉争装潢的文字部分违反行政法规规定，不受保护。由于本案诉争的被上诉人的包装盒均用于出口，上诉人所称的规定不适用本案。更为重要的是被上诉人在蚊香上所标识的文字是否按相关规定使用中文并不是法院审理的范畴。第三，本案被上诉人从未主张过上诉人侵权其外观设计专利，因为被上诉人并非专利权人。被上诉人是诉争包装盒的装潢的所有人和使用人，被上诉人一直以上诉人采用《反不正当竞争法》第五条第（二）款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当手段，侵犯被上诉人的合法利益为由提出诉求的。因此，上诉人所称的专利问题与不正当竞争并无关系。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。
本院经审理查明，中山市工商行政管理局企业登记资料记载：中山榄菊日用制品有限公司的投资人（法人代表）骆某某出资比例为40％；中山环宇企业投资有限公司的投资人骆某某出资比例为82％；上诉人榄菊日化公司的投资人中山环宇企业投资有限公司出资比例为55％，上诉人榄菊销售公司的投资人中山环宇企业投资有限公司出资比例为55％。国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2008）第x号裁定书认定第x号“榄菊与菊花图案”商标为驰名商标。上诉人榄菊公司产品蚊香盒上有“菊花图案”标识，经比对上诉人榄菊公司产品蚊香盒的文字、色彩分布、图案分布、标识及分布与上诉人华隆公司所称在先专利并不相同，而上诉人华隆公司产品蚊香盒的包装装潢却与上诉人榄菊销售公司、榄菊日化公司的产品基本相同。此外，原判查明认定的事实基本属实。
本院认为，上诉人华隆公司并不否认其所使用的蚊香包装盒的时间在被上诉人榄菊公司所使用的包装盒之后，被上诉人榄菊公司所使用的包装装潢的产品具有较高的知名度，因此，上诉人华隆公司、原审被告丽斯达公司的行为构成不正当竞争。原判综合考虑被上诉人榄菊公司所享有在先权利的包装装潢的产品的知名度、此次侵权产品的数量等情况酌定的赔偿数额适当。上诉人华隆公司上诉提出本案讼争包装装潢系他人在先专利，经比对，被上诉人榄菊公司产品蚊香盒的文字、色彩分布、图案分布、标识及分布与上诉人华隆公司所称在先专利并不相同，且由于使用在具有一定知名度的产品包装上而成为特有的包装装潢，而上诉人华隆公司产品蚊香盒却与被上诉人榄菊公司的产品蚊香盒基本相同，因此，上诉人华隆公司关于此的上诉不予采纳。上诉人华隆公司上诉提出讼争包装装潢上有他人申请注册的商标标识问题，由于判别包装装潢是否相同近似并不以细部为标准，故此上诉与本案无关，也不予采纳。上诉人华隆公司上诉提出对方以专利起诉又转案由为不正当竞争与事实不符，不予采纳。本案是上诉人商标侵权和不正当竞争两个侵权行为中的不正当竞争行为的侵权赔偿，并非上诉人所称重复判赔。上诉人的其余上诉理由均不能成立，不予采纳。原判适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元由上诉人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二○一○年十一月十六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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