上诉人（原审原告）泉州五菱油品技术发展有限公司，住所地福建省南安市成功科技工业区。
法定代表人林某某，总经理。
委托代理人黄某明，福建求达（略）事务所（略）。
委托代理人苏志聪，福建求达（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）柳州五菱新事业发展有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市X路X号。
法定代表人华某某，董事长。
委托代理人丁某利、熊某，广西汇力（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）丁某某，男，X年X月X日出生，回族。
上诉人泉州五菱油品技术发展有限公司(下称泉州五菱公司)因与上诉人柳州五菱新事业发展有限责任公司(下称柳州五菱公司)、被上诉人丁某某侵犯商标专用权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉州五菱公司的委托代理人黄某明、苏志聪，上诉人柳州五菱公司的委托代理人丁某利、熊某，被上诉人丁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、“x+图形+五菱”商标（见附图一）于2002年10月14日获准注册，注册号为第x号，注册人为福建省南安市五菱石油化工有限公司，核定使用商品为第4类导热油；发动机油；润滑剂；润滑油等。该商标于2008年10月7日获准转让给原告泉州五菱公司。
二、被告柳州五菱公司于2000年11月17日成立，为柳州五菱汽车有限责任公司的全资子公司，其经工商部门核准的经营范围为上汽通用五菱品牌汽车、润滑油及汽车养护用品、纸张销售；汽车一类维修等。
三、2009年11月5日，原告泉州五菱公司以商标权被侵犯为由，向泉州市公证处申请保全证据公证。泉州市公证处于2009年11月12日出具的（2009）泉证民字第X号公证书证实：申请人泉州五菱公司的委托代理人吕秋良于2009年11月5日来到位于福建省泉州市展览城D栋X-111#的泉州星昌汽配店，吕秋良以普通消费者身份购买了外包装纸箱标注“众菱润滑”、“五菱汽车售后服务用油”、“发动机专用”、“15W/40SF”、“汽油机油”的物品9件（每件内装6瓶），付款后，取得号码为x的《收款收据》一张。泉州市公证处对相关的物品进行拍照、封存。经一审庭审拆封，在公证保全产品的瓶贴上标注有“x+五菱图形+众菱润滑”标识（见附图二）与“x+五菱图形+五菱汽车”标识以及“五菱汽车售后服务用油”、“发动机专用”、“x/40”、“3.5L”“汽油机油”、“五菱集团•柳州五菱新事业发展有限责任公司监制”、“五菱集团•西南石化生产基地出品”、“地址：广西柳州市X路X号”等字样，在瓶底有与红色瓶身同一颜色的凸字体“五菱润滑油”。两被告对生产、销售上述产品没有异议。
四、2009年10月，被告柳州五菱公司销售给福建泉州亚太润滑油有限公司级别为x/40、规格为3.5L的汽油机油25件（每件6瓶），总金额为5775元。
五、“众菱+x”注册商标（见附图三）为柳州众菱汽车投资管理有限公司所有，商标注册号为第x号，核定使用商品为第4类润滑油；润滑剂；皮革保护油；皮革防腐剂（油和脂）等，注册有效期自2008年11月14日至2018年11月13日止。2008年11月14日，柳州众菱汽车投资管理有限公司将该注册商标授权给被告柳州五菱公司使用，用于生产、销售众菱润滑油系列产品，授权期限自2008年11月14日至2018年11月13日止。
六、“五菱图形”注册商标（见附图四）为柳州五菱汽车有限责任公司所有，商标注册号为第x号，核定使用商品为第12类微型汽车，注册有效期自1987年4月10日至2017年4月9日止。“五菱图形+x+五菱”注册商标（见附图五）为柳州五菱汽车有限责任公司所有，商标注册号为第x号，核定使用商品为第37类汽车修理和维护，注册有效期自1997年11月21日至2017年11月20日止。
七、原告泉州五菱公司因本案支付公证费910元，（略）费5000元等费用。
原审法院归纳本案争议焦点为：被告柳州五菱公司生产、销售的众菱润滑油是否侵犯原告泉州五菱公司的“x+图形+五菱”注册商标专用权。
原审法院认为，根据我国商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。就本案而言，1、把被告柳州五菱公司生产、销售的众菱润滑油瓶贴上使用的“x+五菱图形+众菱润滑”标识，与原告的“x+图形+五菱”注册商标相比较，存在明显的区别：（1）前者的整体图形是方形，后者的整体图形是圆形；（2）前者是由五个等面积菱形组成的展翅高飞的图形，后者是由三小两大菱形组成的平飞图形；（3）前者的文字部分是“众菱润滑”，后者的文字则是“五菱”。因此，两者并不相同，也不相近似。2、被告柳州五菱公司众菱润滑油瓶底印制的“五菱润滑油”字样，使用了原告注册商标“x+图形+五菱”中的“五菱”二字，与原告的注册商标相近似。因此，被告柳州五菱公司使用“x+五菱图形+众菱润滑”标识不侵犯原告的注册商标专用权，而其在众菱润滑油瓶底印制“五菱润滑油”字样则侵犯了原告的注册商标专用权。
综上所述，原审法院认为，被告柳州五菱公司未经原告许可，在其生产的众菱润滑油瓶底印制“五菱润滑油”字样，侵犯了原告的“x+图形+五菱”注册商标专用权，被告柳州五菱公司应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任，即被告柳州五菱公司应停止生产、销售在瓶底印制“五菱润滑油”字样的众菱润滑油，并赔偿原告经济损失。因原告未提供自己损失或者被告柳州五菱公司获利方面的证据，而被告柳州五菱公司也未提交侵权获利证据，因此法院依照《中华某民共和国商标法》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。被告柳州五菱公司系在其众菱润滑油瓶底印制“五菱润滑油”字样，该字样在整个产品的包装、装潢中并不突出，不易引起相关公众的注意，且被告柳州五菱公司的企业名称中亦有“五菱”字号，因此被告柳州五菱公司的侵权情节显著轻微，对此情况法院将在判决赔偿时予以一并考虑。被告柳州五菱公司否认原告提供的广告宣传单系其制作、宣传，对此原告未能进一步举证，故原告请求判令被告柳州五菱公司销毁广告宣传单缺乏事实依据，不予支持。根据《商标法》的规定，“销售”之商业活动属于“使用”范畴，被告丁某某销售侵权产品亦构成商标侵权。诉讼中被告丁某某称其不知道所销售众菱润滑油系侵权产品，而被告丁某某销售的众菱润滑油的包装、装潢标明系被告柳州五菱公司所生产，被告柳州五菱公司对此未予否认，丁某某亦提供证据证明其销售产品的合法来源，根据《商标法》第五十六条之规定，被告丁某某不承担赔偿责任，但应当停止侵权行为即停止销售被控侵权产品。没有证据证明两被告的行为给原告造成重大的不良影响，因此，原告请求判令两被告公开在全国性的报纸上发表赔礼道歉声明，不予支持。据此，依照《中华某民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华某民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华某民共和国商标法》第三条、第五十二条第一款第（一）项、第五十六条、《中华某民共和国商标法实施条例》第三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告柳州五菱公司应于判决生效之日立即停止生产、销售底部印有“五菱润滑油”字样的“众菱润滑油”；二、被告丁某某应于判决生效之日立即停止销售底部印有“五菱润滑油”字样的“众菱润滑油”；三、被告柳州五菱公司应于判决生效之日赔偿原告泉州五菱公司经济损失人民币5000元；四、驳回原告泉州五菱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币4538元，由原告泉州五菱公司负担538元，被告柳州五菱公司负担4000元。
原审宣判后，泉州五菱公司、柳州五菱公司均不服，向本院提起上诉。
泉州五菱公司上诉称：一、原审判决未认定涉案润滑油商品的装潢上突出使用“五菱”文字及使用“五菱图形”构成侵权不当。1、“x”、“五菱图形”、“五菱”文字是泉州五菱公司注册商标的显著组成部分，柳州五菱公司的企业字号虽有“五菱”二字，但其不能在同种商品上突出使用“五菱”文字，否则会引起消费者的误认。柳州五菱公司在同种商品上将“五菱”文字突出使用并作为商品装潢，误导公众明显，已构成对泉州五菱公司注册商标专用权的侵犯。2、柳州五菱公司突出使用的“五菱图形”与泉州五菱公司注册商标中的“五菱图形”要素相同，两个图形均由五个菱构成，中间的菱图完全相同，前者的其他四个菱仅是简单地将后者并置的菱图形改成连接的菱图形，很明显是对后者“五菱图形”的复制、摹仿，依法应认定柳州五菱公司的“五菱图形”与泉州五菱公司的注册商标构成近似，并应禁止其在同种商品上使用，原审法院未作此认定是错误的。二、柳州五菱公司与丁某某对外虚假宣传、生产或销售涉案商品，严重损害泉州五菱公司的形象和声誉，依法应登报赔礼道歉；二者侵权性质恶劣，且时间长，销量大，原审仅判决柳州五菱公司赔偿5000元偏低，判赔20万元是合理合法的；二者还应承担泉州五菱公司的其他损失，并停止一切假冒泉州五菱公司注册商标的行为。综上，请求：1、维持原审判决第一、二项，撤销第三、四项，改判支持上诉人的一审所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
柳州五菱公司上诉称：原审判决有关涉案润滑油商品的瓶底印制“五菱润滑油”字样侵犯泉州五菱公司注册商标专用权的认定是错误的。之所以印制该字样是因为：首先，涉案商品是柳州五菱汽车有限责任公司销售的五菱汽车专用的润滑油，字样是按该公司的要求印制的；其次，柳州五菱公司是五菱集团的下属关联单位，本身企业名称就有“五菱”字样，是对自己名称的合理使用；第三，在汽车及配件行业中提到“五菱润滑油”，相关公众都知道指的是五菱汽车专用的润滑油，不可能产生误认或者认为其来源与泉州五菱公司注册商标的商品有特定联系。因此，柳州五菱公司在油瓶底部印制“五菱润滑油”字样，既不是作为商标标识使用，也不会达到任何宣传效果，不可能对泉州五菱公司注册商标专用权构成侵权，柳州五菱公司不应当承担停止使用、赔偿5000元的责任。综上，请求撤销原审判决的第一至三项内容，并依法改判。
对于泉州五菱公司的上诉，柳州五菱公司答辩称：一、柳州五菱公司logo中使用的柳州五菱图形商标远早于泉州五菱公司使用的涉案商标。二、柳州五菱公司用在产品上的logo图形与泉州五菱公司涉案商标完全不同。1、前者的整体图形是方形，后者是圆形。2、前者是由五个等面积的菱形组成的展翅高飞的图形，后者是由三小两大菱形组成的平飞图形。3、前者标注的是已经注册的“众菱”文字商标，后者是“五菱”文字。三、柳州五菱公司使用的商标与泉州五菱公司商标不构成近似，相关公众对商品的来源不会产生误认或认为其来源存在特定联系。四、柳州五菱商标是广西著名商标，实际上已达驰名程度。而泉州五菱公司的注册资本仅有58万元，年利润仅几万元，其商标并不具有值得仿冒的显著性和知名度。五、泉州五菱公司的上诉请求不能成立。1、柳州五菱公司具有合法经营汽车润滑油的资质，对泉州五菱公司的商标不构成侵权。2、泉州五菱公司要求赔偿20万元没有事实依据。3、柳州五菱公司使用的商标是著名商标，其产品的美誉度、知名度早已得到社会认可，不会对泉州五菱公司的商标商誉造成损害，不存在公开赔礼道歉问题。4、泉州五菱公司的（略）费、公证费只能自行承担。六、泉州五菱公司的商标和企业名称已经涉嫌侵权，且存在明显恶意。综上，请求驳回泉州五菱公司的上诉请求。
对于柳州五菱公司的上诉，泉州五菱公司答辩称：字母加图形加文字是泉州五菱公司涉案润滑油商品的商标，柳州五菱公司一直强调五菱汽车商标是偷换概念，如果别人的商标扩大使用，泉州五菱公司的商标将无法得到法律保护。
丁某某答辩称：同意柳州五菱公司的答辩意见。
在本案二审中，柳州五菱公司向本院提交了一份证据材料：《调查问卷》，以证明众菱润滑油商标与泉州五菱公司注册商标既不相同也不近似，柳州五菱公司印制“五菱润滑油”字样显示的是五菱汽车的意思。泉州五菱公司质证认为：该证据不属于新证据，柳州五菱公司自己向一些销售公司所做的调查，其合法性和真实性无法认定；一般公众的认识并不是一份调查表就能确认，涉及的厂家并无相关的营业执照，该证据不应作为本案的证据认定。丁某某对该证据不持异议。本院分析认证认为，该《调查问卷》虽系一审庭审结束之后出现的证据，但其是柳州五菱公司自己组织问卷活动后单方制作完成的，对其真实性无法确认，不予认定为二审程序中的新的证据。
经本院审理查明，原审判决查明的第一至第七部分事实中，除柳州五菱公司对第一部分事实有异议外，第二至第七部分事实认定基本属实。
本院二审另查明：
“x+图形+五菱”商标（见附图一）于2002年10月14日获准注册，注册号为第x号，核定使用商品为第4类：导热油；发动机油；润滑剂；润滑油等。2008年5月23日，福建省南安市五菱石油化工有限公司受让该注册商标后向国家工商行政管理总局商标局申请核准，该局于同年10月7日予以核准转让。2008年7月21日，福建省南安市五菱石油化工有限公司的名称变更为“泉州五菱油品技术发展有限公司”即本案当事人泉州五菱公司。2009年8月5日，国家工商行政管理总局商标局经申请将上述商标的注册人核准变更为泉州五菱公司。
泉州五菱公司的注册资本为人民币58万元，经营范围是生产销售汽车制动液、防冻液、润滑油、润滑脂，其编制的2008年《利润及利润分配表》显示当年公司的营业利润总额为人民币x.53元。
位于泉州市展览城D幢X号的泉州市鲤城区星昌汽车配件商店，是丁某某于2008年6月30日经核准登记成立的个体工商户。在一审诉讼中，柳州五菱公司对该商店销售的、经公证证据保全的涉案润滑油产品系其生产的事实不持异议。
柳州五菱公司生产的涉案润滑油产品的外包装纸箱上的“x+五菱图形+众菱润滑”标识（见附图二）的右上角标注有®标志，纸箱上还标注有“五菱汽车原厂配套”字样；其瓶贴上还标注有“本品适合于五菱、长安、哈飞等微型汽车润滑油”、“本产品受五菱汽车用户监督”等字样。
2005年5月13日，柳州众菱汽车投资管理有限公司提出“x+五菱图形+众菱润滑”（见附图二）的商标注册申请，2008年8月27日初审公告，同年11月24日泉州五菱公司提出异议申请。
以上事实有一审诉讼中泉州五菱公司提供的《企业法人营业执照》、《内资企业登记基本情况表》、《个体工商户登记基本信息》、《核准商标转让证明》、《注册商标变更证明》、（2009）泉证民字第X号公证书、“x+五菱图形+众菱润滑”《商标的详细信息表》及发文编号为2008异x的《商标异议申请补正通知书》，以及柳州五菱公司提供的泉州五菱公司2008年《利润及利润分配表》等证据为证。
本院认为：
本案当事人双方争议的焦点问题是：柳州五菱公司生产、丁某某销售的涉案润滑油产品上标注的商标标识和“五菱”字样，是否构成对泉州五菱公司涉案注册商标专用权的侵犯对此，本院分析如下：
关于涉案润滑油产品使用“x+五菱图形+众菱润滑”（见附图二）的商标标识是否构成商标侵权的问题。根据我国《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，从同时标注®标志的情况看，柳州五菱公司显然是将前述“众菱润滑”文字和图形组合标识作为商标在其涉案润滑油产品上进行使用的。其次，将该“众菱润滑”图文组合商标标识与泉州五菱公司“五菱”注册商标（见附图一）相比较看，二者相同之处均是图文组合，其中的核心图案都是由五个菱形相连接而成；不同之处在于：作为商标显著识别部分的文字（字母拼音或英文），前者是“众菱（x）”，后者是“五菱（x）”；从整体图形形状看，前者是方形，后者是圆形；就核心图案而言，前者是由五个等面积菱形组成的展翅高飞的图形，后者是由三小两大菱形组成的平飞图形。第三，根据本案查明的事实，泉州五菱公司不仅经营规模小，产品销售利润低，而且在本案中未提供确凿有效的证据来证明其“五菱”注册商标具有一定的市场知名度。因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的判断原则，以相关公众的一般注意力为标准，通过整体比对和要部比对，并综合考虑泉州五菱公司的商标知名度情况，可以认定柳州五菱公司在涉案润滑油产品上使用的“众菱润滑”图文组合商标标识，与泉州五菱公司“五菱”注册商标二者既不相同，也不构成近似。原审判决的相关认定正确，予以维持。泉州五菱公司有关这方面的上诉理由事实和法律依据不足，不予采纳。
关于涉案润滑油产品的外包装纸箱和瓶贴上标注的含有“五菱”字样的标识是否构成商标侵权的问题。根据我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，只有在可能误导公众的情况下，才属于我国商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，首先，如前所述，柳州五菱公司将“x+五菱图形+众菱润滑”标识作为商标在涉案润滑油产品上进行使用，那么其在该产品的外包装纸箱和瓶贴上标注的“五菱汽车售后服务用油”、“x+五菱图形+五菱汽车”等标识，则是作为商品名称或者商品装潢使用的。其次，柳州五菱公司是柳州五菱汽车有限责任公司的全资子公司，其经营范围包括有上汽通用五菱品牌汽车、润滑油等商品的销售，虽然其在涉案润滑油商品的名称和装潢中使用的“五菱”字样与泉州五菱公司注册商标文字部分的“五菱”二者相同，但其在该产品的外包装纸箱、瓶贴上同时还标注有“五菱集团•柳州五菱新事业发展有限责任公司监制”、“五菱集团•西南石化生产基地出品”、“地址：广西柳州市X路X号”、“五菱汽车原厂配套”、“本品适合于五菱、长安、哈飞等微型汽车润滑油”、“本产品受五菱汽车用户监督”等字样。这些生产厂商名称、地址、产品来源、产品适用范围等内容的标注，足以帮助相关公众在购买该产品时进行明确区别，不会导致其对产品的来源产生误认。因此，本院认为柳州五菱公司在涉案润滑油产品的外包装纸箱和瓶贴上标注含有“五菱”字样的标识，不构成对泉州五菱公司涉案注册商标专用权的侵犯。泉州五菱公司有关这方面的上诉理由事实和法律依据不足，不予采纳。
关于涉案润滑油产品的瓶底标注的“五菱润滑油”字样是否构成侵权的问题。首先，柳州五菱公司在涉案产品上已使用了“x+五菱图形+众菱润滑”商标标识，因此，该产品瓶底的“五菱润滑油”字样并非作为商标使用。其次，“五菱”仅是泉州五菱公司注册商标的文字部分，“五菱润滑油”字样中的“五菱”虽与前者相同，但也是柳州五菱公司登记在先的企业字号，有其正当使用的理由，并非傍名牌，且标注的位置在于瓶底，该使用方式不是容易使相关公众产生误认的突出使用，没有违反《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定。因此，本院认为涉案润滑油产品瓶底标注的“五菱润滑油”字样不构成对泉州五菱公司涉案注册商标专用权的侵犯，原审判决依据我国《商标法》第五十二条第（一）项的规定认定该标注字样构成侵权不当，予以纠正。柳州五菱公司的相关上诉理由有理，予以采信。泉州五菱公司的答辩理由不能成立，不予采纳。
此外，虽然丁某某没有提起上诉，但由于涉案润滑油产品上标注的相关商标标识和字样均不构成商标侵权，因此，原审判决丁某某承担停止销售的民事法律责任亦有不当，同样应予以纠正。
综上，上诉人泉州五菱公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。上诉人柳州五菱公司的上诉理由和被上诉人丁某某的答辩意见成立，予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依据《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决。
二、驳回泉州五菱油品技术发展有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币4538元，二审案件受理费人民币4538元，均由上诉人泉州五菱油品技术发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈一龙
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二○一○年十月二十一日
书记员张丹萍
附一：本案相关标识
(附图一)(附图二)
(附图三)(附图四)(附图五)
附二：本案适用的法律条款
《中华某民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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