原公诉机关陕西省紫阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，现年36岁，生于X年X月X日，身份证号码：x，汉族，初中文化，无业，河南省夏邑县人，住（略）。2005年12月7日因犯强奸罪被河南省夏邑县人民法院判处有期徒刑四年，2008年11月18日刑满释放。2009年6月3日因涉嫌盗窃罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年7月10日经紫阳县人民检察院批准以涉嫌诈骗罪被依法逮捕，现羁押于紫阳县看守所。
原审被告人齐某某，女，现年36岁，生于X年X月X日，河南省夏邑县人，住（略），身份证号码：x，汉族，不识字，无业。2009年6月3日因涉嫌盗窃罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年7月10日经紫阳县法院批准以涉嫌诈骗罪被依法逮捕，现羁押于紫阳县看守所（略）。
原审被告人张某，男，现年18岁，生于X年X月X日，河南省夏邑县人，住（略）。身份证号码：x，汉族，初中文化，2009年6月3日因涉嫌盗窃罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年7月10日经紫阳县法院批准以涉嫌诈骗罪被依法逮捕，现羁押于紫阳县看守所（略）。
紫阳县人民法院审理的紫阳县人民检察院指控的李某某诈骗一案，于2009年11月23日作出（2010）紫刑初字第X号刑事判决书。宣判后，李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认为：2009年5月8日，被告人李某某、齐某某、张某携带作案工具熨斗、美工刀等由李某某驾车窜至山西省阳城县，先后住宿于阳城县第二招待所、鑫源宾馆、溪源旅馆。次日9时许，被告人李某某伙同一名男子（另案处理）在阳城县X镇保红超市（店主王保红）以2200元购买十条黄某蓉王香烟，价值为2300元，被告人李某某当场自称是律师到当地办事买烟送礼，并与店主约定送礼未成将烟退回，店主表示同意。李某某回到宾馆后，同在宾馆等候的被告人齐某某、张某用携带的美工刀，特制大针等把香烟外包装拆开，取出香烟，将事先准备好的伪劣卷烟填充到拆开的外包装内，再用胶带封包熨烫还原，由被告人李某某将已换过同等数量的烟带到保红超市，以送礼未成，将烟退回，取得购烟款2200元。当日下午和5月10日，三被告人采用同样的方式分别在阳城县X镇X路东风商店（店主白云飞、杨丽）以1698元购买3条硬芙蓉王和3条硬中华香烟，价值2040元；在阳城县X镇X村新建南路百姓用品商店（店主达粉鱼）以1840元购买5条硬芙蓉王、3条软云烟，价值1810元，在阳城县X镇X村晋峰门市部（店主田晋峰）以1760元购买8条硬芙蓉王香烟，价值1840元。均成功将调换后的伪劣卷烟退回，取得其购烟款5690元。
同年5月10日下午，三被告人又驾车窜至沁水县，当晚住宿于沁水县城宏康宾馆、鑫苑宾馆。当月11日、12日三被告人采取同样方法分别在沁水县X镇综合批零部（店主邵永贤）以2980元购买10条黄某芙蓉王、2条硬中华香烟，价值3200元，在沁水县X街超市（店主丁庆军）以1760元购买8条黄某芙蓉王香烟，价值1840元；在沁水县龙港新建西路烟酒门市部（店主霍菊应）以2556元购买12条黄某芙蓉王香烟，价值2760元；在沁水县X镇X路健胜副食品门市部（店主鲍立顺）以2100元购买10条黄某芙蓉王香烟，价值为2300元；均成功将调换后的伪劣卷烟退回，取得其购烟款9396元。当三被告采用同样的方法在沁水县X镇X街郭志会商店以2150购买10条黄某芙蓉王香烟，价值2300元，被告人李某某退烟时，被郭志会识破，拒绝退烟款2300元。
嗣后，三被告人驾车窜至西安，由被告人李某某将换取的香烟销售，并又购买了假烟。于2009年5月29日窜至陕西旬阳县，住宿于金世纪宾馆、迎宾宾馆。次日上午三被告人采取以上相同的方法在旬阳县尤胜富商店以1570元购买7条黄某芙蓉王香烟，价值1610元。成功将调换后的伪劣卷烟退回，取得其购烟款1570元。
同月30日，三被告人又驾车窜至陕西白河县，住宿于爱家旅社，当日下午4时，三被告采取相同的方法在白河县X镇白顺海商店以1800元购买2条硬中华、1条软中华、1条软苏烟，价值1950元。尔后，又在白河县明晓超市（店主李某根）以3200元购买4条软中华，2条硬中华香烟，价值3300元。均成功将调换后的伪劣卷烟退回，取得其购烟款5000元，后三被告人驾车窜至西安将调换的香烟销售。
2009年6月2日晚，三被告人驾车窜至陕西紫阳县城，当晚，被告人李某某窜到紫府路段付新珍商店，李某某自称律师，需要购买高档香烟给法院领导送礼，并说明送礼不成退烟，付新珍表示同意。当晚三被告人住宿于紫阳县实惠宾馆，次日早9时许，被告人李某某窜至付新珍商店以4000元购买了6条软中华、2条硬芙蓉王香烟，价值4060元。李某某将香烟带回宾馆，与被告人齐某某、张某采取调换的方法，换取了6条软中华、2条黄某芙蓉王香烟，李某某将调换后的伪劣卷烟退回付新珍商店，成功将调换后的伪劣卷烟退回，取得其购烟款4000元。李某某离开付新珍商店后被紫阳县公安机关抓获，同时在实惠宾馆将齐某某、张某抓获，并查获大量伪劣卷烟及赃款、作案工具等。
被告人李某某于2005年因强奸罪被河南省夏邑县人民法院判处有期徒刑四年，2008年11月18日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
（一）、证人证言
（1）吴婷证实：阳城第二招待所在今年5月8日入住一位名叫齐某某的住的X号房间，在5月9日离开的。
（2）宋潞平证实：我们阳城县鑫源宾馆，今年有位叫齐某某的人入住过，是河南省夏邑县人，入住时间是2009年5月9日14时54分53秒，退房时间2009年5月10日20时02分14秒。
（3）郭爱明证实：我们阳城县X镇溪源客店于2009年5月8日入住一位叫张某的河南省夏邑县人，2009年5月10日退房离开。
（4）高跃社证实：我们是沁水县X镇的宏康宾馆今年5月11日，有叫齐某某、张某住宿，还有个叫李某业的人与齐某某同住一房，自称是夫妻他住了一天，张某住了两天，是5月13日离开的。
（5）张香娥证实：我们是沁水县X镇鑫苑宾馆，今年的5月12日入住李某某、齐某某，5月14日离开的。
（6）卢小珍证实：我是旬阳金世纪酒店前台工作人员，2009年5月29日下午5点40分左右入住齐某某和李某业旅客。
（7）向自强证实：我在旬阳经营迎宾旅社，2009年5月29日入住一位叫张某旅客。
（8）杨桂枝证实：白河县爱家旅馆服务员，2009年5月30日下午4时左右，入住李某业旅客，同时还有一女的和两个小伙子，当日下午5点多时那个女的要退房子。
（9）徐美兵证实：紫阳县实惠旅馆，2009年6月3日十一时三个人入住我旅社，两名男子，一女子，是用其中瘦小伙子张某身份证登记的，他开一辆银灰色的轿车，次日10点多钟，公安人员把那个女的和张某在X房间抓获，并从旅行包中搜出了一些烟。
（二）被害人陈述
（1）杨丽陈述：我在山西省阳城县开“东风烟酒店”，2009年5月9日，李某某到我店子来说，要给人送礼，买几条高档烟，我以1780元卖给他3条“芙蓉王”，三条硬中华，他在买烟时说，给别人送礼，送不出去要退货，并让我记住包装上的喷码，还让我作个记号，我便在烟外包装上写上“杨”字，大约过了一两个小时，那个人就来退烟，我看喷码和记号都在，就把钱退给他了，第二天我老公拆开烟才发现被都调包成假烟。
（2）王保红陈述：我的超市叫保红综合批发超市。2009年5月9日上午9时许，一男子自称是律师到我们煤矿上办事要买10条“芙蓉王”香烟送礼，并说送不出就退烟，我答应了，在烟上写了“王”字，以2200元将10条芙蓉王卖给他，过了一个多小时，那个人就回来了，说人没在，我见烟上代码和记号都对就把烟退了，一个星期后，我才发现退给我的烟被做了手脚，这个人经我辨认就是李某某。
（3）达粉鱼陈述：我开的百姓日用品店，2009年5月10日上午8时左右，一男人到我店以1840元买了5条“芙蓉王”、3条“云烟”他说买烟给法院送礼，如送不成就要退烟，我当时同意，他把烟拿走后一个小时左右，那男人就回来说人不在，要退烟，我看外包装上的编号是我店专卖号就给他退了1800元，后来我们发现是假的，就给110报了警。
（4）邵永贤陈述：我经营的门市部在2009年5月中旬一天中午，一个外地人来我店说找公安局的人办事，买10条“芙蓉王”、2条“硬中华”香烟送礼，礼送不成要退烟，我在烟上写了一个“邵”字记号，以2980元将烟卖给了他，后来过了半个来小时，他就将烟拿来，以人不在烟未送成，我就把烟钱退给他了。
（5）丁庆军陈述：我经营的龙港镇街超市，在2009年5月中旬的一天上午，有个外地男人到我超市，说买烟送礼，并说送礼不成要退烟，以1760元卖给他8条“芙蓉王”香烟，过了两三个小时他又返回来，说送礼未成，我就将烟款退给他了。
（6）鲍立顺陈述：我经营的健胜副食门市部，在2009年5月中旬的一天早上8时左右，有个河南口音的男人到我门市部买烟，说到沁水县法院办事，需10条“芙蓉王”香烟送礼，并说送礼不成还回来退烟，我就以2100元卖给他10条烟，大约半小时后那人回来，说烟没送成要退，我就给他退了2050元，他给了我50元折扣费，第二天我才发现这些烟被人调包了。
（7）霍菊应陈述：我经营的烟酒副食门市部在2009年的五、六月份一天上午10时左右，一个自称是律师来买烟说是打官司要送礼，以2556元买了12条“芙蓉王”，过了一个来小时，他来以送礼不成，将烟退了，后来我发现被调换成假烟了。
（8）郭志会陈述：我经营的烟酒副食门市部在2009年5月的一天晚上，我店里来了一个自称是河南郑州的律师，要买烟送礼，我以2150元卖给他10条芙蓉王香烟，过了一个小时左右，他来退烟，我将烟放在电子秤上称了一下，发现变轻了，就拒绝给他退烟、
（9）田晋峰陈述：2009年5月份一天中午2点多，我商店来了一个男人说要送礼买烟，就以1760元卖给他8条芙蓉王香烟，过了三、四十分钟，他以烟没送成，将烟退了，第二天我才发现被调包成假烟。
（10）尤胜富陈述：大概是5月25日左右的一天早上10点钟左右，有辆白色小轿车停在我商店门前，车上下来一男人到我店说要买烟送礼，我以1570元卖给他7条芙蓉王，过了一、二个小时那人来说烟未送出去，要退，我就退了，但只给他退了现金1550元，6月12日我才发现那退的烟已被调换成假烟。
（11）白顺海陈述：大约是今年5月底一天，下午四点多时，我店里来一个自称是律师的男人，说到这里来打官司想买烟送礼，并说送不成要退，我就以1800元卖给他2条硬中华、一条软中华、一条软苏烟，过了一个多小时，这个人以烟未送成要求退烟，我就给他退了，后来发现退回的烟已被调换成假烟。
（12）李某根陈述：我在白河县城经营明晓超市2009年5月30日下午一个自称律师的到我超市买烟送礼，我以3200元卖给他4条软中华、2条硬中华，那人过了一个来小时，来说人不在烟未送成，要退烟，我见烟的外包装没变化就退给他了，到6月4日下午我才发现被退的烟已被调换成假烟。
（13）付新珍陈述：2009年6月2日下午6点多钟，一个外地人自称是律师来我商店说要买烟送礼，并说如未送成要退烟，我表示同意，次日早9点这个人又来我商店4000元买了6条软中华、2条芙蓉王香烟，过了半个来小时，那人来要将烟退给我，我给他退款4000元，他还给了我五十元手续费，他刚出门就被公安人员抓获。
（三）、被告人供述
（1）被告人李某某供述：我来紫阳县是来买茶叶顺便玩玩看看，我车上的熨斗是我准备烫衣服，美工刀、针、胶带等和车上的香烟不知是谁的因车别人用过，别克车是我的，齐某某、张某说的6月3日采用卷烟调包进行犯罪活动是假的，我和齐某某是外出度蜜月的，是大约2009年5月9日至10日从老家出发的。
（2）被告人齐某某在公安机关供述
我在2009年3月初，通过他人介绍与李某某认识。不久我和李某某登记结婚。婚后不久，大约在2009年5月初，李某某让我把在孔祖大酒店的工作辞了，跟他一块出去倒烟，我当时还有些害怕，但李某某这个人脾气暴躁，最后我只好同意了。为了方便干事，李某某又找到他姐的小孩张某，让张某跟我们一块出去，一起干。随后，李某某在郑州买了一台二手轿车，准备了假烟、熨斗等作案工具。大约5月7日，由李某某驾车，带着我和张某一块从河南夏邑老家，沿途经过河南、陕西、山西等地，并四处作案。作案弄回来的烟，都由李某某分几次在西安卖掉。6月2日，我们来到你们这个县作案，6月3日被你们县公安局民警抓获。这件事以李某某为首的，主要的事都是李某某出面，我和张某起帮助作用。具体的作案过程是这样：李某某带我们两人驾车来到某个地方，一般都是县城，然后，在当地的宾馆登记房间。由李某某踩点，看各处商店，遇到合适的商店，李某某就自称是律师等身份，声称要买中华、芙蓉王等高档香烟送礼，如果领导不收的话，问商店能不能退货，商店如果同意能退货的话，李某某就从商店里买数条烟，然后带回旅社，我们三人一起动手，把买来的烟拆开，取出里面的真烟，填充上我们携带的假烟，然后又将原包装封好，再由李某某带着已被调包的香烟到商店办理退货。商店一退货，真烟已经落到我们手上了。随后，我们收拾东西，驾车逃离，又找另一个地方作案，每次作案的方法都是一样的。
李某某把真烟带回来，用胶带纸缠住待拆开的整条香烟的一段，用携带的大针挑开侧面的玻璃纸，又用裁纸刀小心切割，把待拆开的那条烟侧面封口打开。随后，由我和张某取出包装内的真烟，把假烟填充进去，然后又由李某某重新封口，用熨斗加热烫平，在这个过程中，我和张某做一些简单活儿，诸如取烟、重新填充假烟的活儿，拆包装、重新封口、烫包装的过程都由李某某动手做，因为这些活儿不大好掌握，只有他一人会。换来的真烟带到西安，李某某开车单独出去卖的，我和张某都不知道，他事后也没给我说过。卖烟的钱李某某交给了我，现金和存折都由我保管。假烟是李某某在西安联系的是他单独联系的，在什么地方弄来的，我不清楚。我们5月初自河南夏邑老家出发，几天之后，我们来到了山西的一个县城（即阳城县）我和李某某在县城的一家宾馆住宿，张某单独住一个小旅馆。当天没有作案，第二天才开始作案。第2、3天，李某某出去退货，每次都成功退货。然后第三天下午，李某某驾车带我们离开这个县城，又前往第二个县作案。具体的烟条数和品种我也记不清了，是以芙蓉王为主。李某某带我们从阳城离开后，当天下午到达沁水县城，在沁水县我们三人先是住同一家旅馆，第二天张某仍住这家旅馆，我和李某某则换了一家旅馆。在沁水县，我们大概共做了4、5起案件。调换回20多条芙蓉王，均成功退货。作案之后，我们就从沁水县离开，后来到了西安。
大概是2009年5月底，李某某、我及张某三人驾驶车从西安出发，大约是当天下午4点多到达旬阳县城，我们三人在一家宾馆登记了房间，第二天早上9点多，李某某开车去买烟，大约半个小时后，李某某返回，买回来大约5、6条芙蓉王烟，我们三人一起动手，调换真烟，填充上假烟，然后重新包装好，由李某某前去退烟。大约半个小时后，李某某回来了，烟已退掉。他又买回来5、6条芙蓉王烟，我们把烟调换好后，又由李某某前去退货。依然成功地退掉了，然后我们收拾行李，退房。当天驾驶车离开旬阳县赶往白河县。当天下午3、4点钟到达白河县城后，我们在一家小旅社里登记了一间钟点房，然后李某某开车出去买烟，大约在4点半的样子，李某某回来了，买了大约6条烟，有中华和芙蓉王，具体数目记不清楚了，然后，我们三人换好烟，仍由李某某前去退烟后，李某某返回，当天晚上，我们驾车离开白河，返回西安。
6月2日我们到紫阳李某某开着车在县X街道上转，选择商店，后来转到紫阳县X路，发现了一家商店，李某某就停车，去商店看情况，我和张某就在车上坐车等他，过了一会儿，李某某就回来开车，第二天早上，李某某清早出了门，回来时，手中提着黑色塑料袋，李某某让张某到车里去取东西，李某某就从黑色塑料袋中取出6条软包中华烟，2条芙蓉王烟，他自己动手将整条烟侧边的封口打开，让我将整条烟内的小包烟取出来，取空的整条烟的空外包装就放在床上，由张某将他带上来的假烟装进去，然后由李某某封的口。李某某将已经换过的6条软中华烟、2条芙蓉王烟用黑色塑料袋装好，带出去，并让我们收拾，我就将取出来的真烟装到取空的假烟包装中去，并用透明胶带将烟盒粘上。过了一会儿，你们公安机关的人员就来了，将我和张某抓获，并在汽车后备箱里查获大量假烟。
（3）张某供述
2009年6月2日晚上约9点半钟，由李某某驾驶一辆别克轿车，李某某、齐某某及我三人来到紫阳县城，伺机作案。李某某驾车来到紫阳县县X街，发现路边有一家商店，店主是一名中年妇女，李某某随即停车，到那家商店查看情况，我和齐某某在车上等他。大约近11点的样子，我们来到一个三岔路口一家旅馆住宿，第二天早上9点多才起来，我到X房间去找他们，当时我舅李某某出去还没回来，只有齐某某一个人在房间，我上去之后大约10几分钟的时间，李某某提了一个黑色的塑料袋回来了，他从塑料袋里取出来6条软中华烟和2条芙蓉王烟，接着李某某让我从车里把两个装假烟的包提上来（一个双肩背包和一个手提包），我从手提包里取出了6条假软中华烟，又从背包里取出了2条假芙蓉王，把这8条假烟放在床上，然后齐某某把8条假烟的玻璃纸拆开。接着李某某递给我一卷透明胶带，让我用胶带把8条真烟整条的一端的玻璃纸挑开，打开侧面的封口，然后由齐某某将里面的真烟一包包全部取出来，又由我将假烟一包包填进真烟的包装盒里，装填完毕后，我舅把封口盖好，又用电熨斗将拆开那一段的玻璃纸一烫，玻璃纸受热后自然平复了。外观上很难看出来曾经拆开过，随后，我舅李某某将8条换好的烟又装进原来的黑色塑料袋里，对我们说：“我出去退烟了，你们快收拾收拾。”接着李某某提着袋子出门了。李某某出门后的半个小时，我和齐某某在房间里等他的时候，公安人员赶到，将我和齐某某在房间抓获，并搜查出藏在汽车后备箱里的大量假烟，事情的经过就是这样。这些作案工具都是李某某携带的，平时装在一个塑料袋里，放在汽车的后备箱里。
我和李某某、齐某某是2009年5月初从河南夏邑老家出发的李某某驾驶那辆轿车带着我和齐某某两人。出行的目的就是以假烟换真烟赚钱，这趟出来没有固定的目的地，走到哪儿算哪儿住的宾馆名字确实记不清了，我们5月8日下午到阳城的，5月10日晚上离开的。5月9日李某某在外面先后提回来两次烟，因此我判断当天作了两起，5月10日提回来一次，因此我判断当天作了一起，至于李某某那两天有没有试图作案但没成功的事，我不清楚。在山西作案离现在已经三个多月了而且一路上作案多起，有些情况我记得已不十分准确了，如果我说的与真实情况不完全一致，那也不是我有意说谎，而是记错了，请你们鉴别。
5月11日我们到了沁水县，我们三人在同一家旅馆登记住宿，李某某有时用李某业的名字登记住宿，李某业就是李某某，他经常用这个假名字住宿登记。在沁水县大概是三、四家，总数大概20多条，都是芙蓉王。李某某、齐某某及我是2009年5月底的某天（具体时间记不清了）的早上从西安出发驾车，于当天下午4、5点钟到达的旬阳县城。带有三大包假烟，牌子主要是中华和芙蓉王，我们当天下午5点钟驾车来到旬阳县城到宾馆住宿，我在一小旅馆住的，第二天早上8点来钟，我找到他们的房间。李某某把车钥匙交给我，让我把熨斗、小刀等作案工具的那个塑料袋子拎上来，我按他的吩咐作了，大约到早上9点多钟，李某某离开宾馆，开车出去买烟了，大约半个小时后，李某某提着一个黑色塑料袋回来，随后由李某某拆开这些烟，齐某某从包里取出同等数量的芙蓉王拆开，我将真烟一包包取出，齐某某将假烟芙蓉王填充进去李某某封好，烫平后，又开车出去退烟，退烟成功后，我们就退了房。然后又驾车到白河，当天下午三点多到达白河县城，白河找了个小旅馆登记一间钟点房。我们在房间呆了一会儿，李某某就出去买烟了，大约20分种后，李某某回来了，买回来4、5条中华等高档香烟，随后，我们动手进行了调换，换好之后，李某某前去退烟，大约20分种之后，李某某退烟成功回来了，我们开车离开白河返回西安，李某某对西安挺熟，销赃都是在西安进行的，并且他在西安有假烟供应渠道，每次都是在西安补充的假烟。
（四）被害人的辨认记录：经被害人对李某某照片及本人的辨认，证实调包退烟的人是李某某。
（五）提取笔录，从被害人处提取的调包后的烟。
（六）鉴定检验报告，证实被害人处提取调包的烟和从被告人车内搜出的烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
（七）价格鉴定结论，证实软中华烟为每条600元；黄某芙蓉王烟为每条230元；红色软云烟每条220元；软苏烟每条450元；硬中华烟每条450元。
（八）现场勘验记录，搜查记录，扣押物品清单案件照片。
（九）宾馆登记薄等，证实三被告作案时住宿的情况。
（十）紫阳县看守所的证明，证实被告人齐某某在押时阻止同号人犯自杀情况。
（十一）当庭出示三被告人的身份证，证明三被告人的身份情况。
（十二）当庭出示物证，熨斗等作案工具及指纹鉴定结论。
（十三）紫阳县烟草局的证明，证实收缴和提取的伪劣烟应依法销毁。6条真烟退还付新珍。
（十四）陕西省当场处罚收据二张和李某某的银行卡及冻结通知书，证实扣押的齐某某现金x元，李某某的4170元已没收处理，及李某某银行卡内存款x元予以冻结。
（十五）被告人李某某于2005年因强奸罪被河南省夏邑县人民法院判处有期徒刑四年，2008年11月18日刑满释放的判决。
原判认为：被告人李某某、齐某某、张某以非法占有为目的，以买烟送礼为由，骗取他人的信任，从而将购买的香烟调换成伪劣卷烟，以送礼未成退烟，使被害人陷入错误认识，骗取他人的财物13起，获取中华、芙蓉王等香烟109条，价值x元，其中一起芙蓉王10条，价值2300元，由于被害人怀疑被告的行为有诈，而未同意退烟，故属未遂。三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且属数额巨大，紫阳县人民检察院起诉书指控罪名成立。被告人李某某在共同作案中起主要作用，是本案的主犯，应从重处罚；被告人李某某在刑满释放后五年内又犯罪，属累犯，据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定应从重处罚；同时被告人李某某在公安机关侦查阶段，对其犯罪事实，不予供述，在检察机关审查起诉阶段，供述其部分犯罪事实，但对其作案的具体情节供述不清，虽在法院审理阶段对起诉书指控的13起犯罪事实，承认12起，但对赃款赃物的去向等问题及伪劣卷烟的来路供述不清，故其认罪态度不好，应酌定从重处罚。被告人齐某某、张某在共犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚；被告人齐某某在关押期间，与同号在押人员阻止了同号一在押人犯自杀行为，据《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，属立功表现，应从轻处罚；被告人张某归案后，认罪态度好，并主动坦白交待公安机关尚未掌握的同种犯罪事实，据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，故可酌定从轻处罚，同时被告人张某犯罪时只有十八岁零六个月，属青少年犯罪，应本着惩罚与教育相结合的刑事政策，可对被告人酌定从轻处罚。对被告人李某某及其辩护人提出第一、二、三、四、六、七点辩解理由已被当庭核实的证据否认，且被告人及其辩护人当庭也未提供新的证据支持其辩解理由，故本院不予采信；对于被告人及其辩护人提出的第五点辩解理由，说明被告人在通过法庭审理对自己的犯罪行为有了一定的认识，自愿给被害人赔偿损失，同时主动缴纳罚金，故此情节本院酌定在量刑时予以考虑。对于被告人齐某某及其辩护人提出的第（一）、（二）点辩解理由，已被当庭核实的证据否认，被告人及其辩护人当庭未提出新的证据支持其辩解理由，故本院不予采信；提出第（三）点辩解理由已被当庭核实的证据证实，故其辩解理由成立，本院予以采信。对于被告人张某的辩护人提出的三点辩解理由，已被当庭核实的证据证实，故其辩解理由成立，本院应予采信。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条，第六十五条，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元，附加剥夺政治权利一年。被告人齐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。作案工具，别克轿车一辆、电熨斗一把、美工刀三把、特制大针二枚、透明胶带四卷依法没收，上缴财政。
李某某上诉提出：认定其作案13起不实，其实际作案11起，在紫阳付新珍商店作案应是未遂。一审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和证据一致，二审全部予以采信。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人齐某某、张某以非法占有为目的，以买烟送礼为由，骗取他人的信任，从而将购买的香烟调换成伪劣卷烟，以送礼未成退烟，使被害人陷入错误认识，骗取他人的财物13起，获取中华、芙蓉王等香烟109条，价值x元，属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。李某某上诉提出在紫阳付新珍商店作案亦是未遂的理由，经查其在作案时已实际将真烟骗取到手，犯罪行为已实施完毕，应认定为既遂。故对其的上诉理由不予采纳。其在2005年因强奸犯罪判处有期徒刑四年，刑满释放后又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。一审法院已根据其犯罪情节，后果对其的量刑是适当的，据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔺天民
审判员王晓敏
审判员刘世娟
二0一0年三月十七日
书记员左小宁
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