原告李某某。
原告马某某。
两原告委托代理人蒋鑫。
两原告委托代理人王荣华。
被告霍某某。
委托代理人恽某。
委托代理人杨某某。
被告刘某某。
被告宁某。
委托代理人冷某某。
原告李某某、马某某与被告霍某某、宁某、刘某某雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年6月3日受理后，依法组成由审判员梁春弟担任审判长，人民陪审员王喜生、王暄懿参加评议的合议庭，书记员陆玮担任法庭记录，于2010年8月19日公开开庭进行了审理。原告李某某、马某某及其委托代理人蒋鑫、王荣华，被告霍某某及其委托代理人恽某、杨某某，被告宁某及其委托代理人冷某某，被告刘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案在审理过程中，依原告申请，本院于2010年6月12日依法查封了被告霍某某位于桂林市X路X号2-X号铺面。
原告李某某、马某某诉称，2010年4月18日，被告雇请马某武照看老年公寓的老人并负责马某武的吃住。2010年5月4日晚，马某武在为被告从事雇佣活动中坠楼死亡。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。经与被告多次协商未果，故诉至法院，请求判令三被告共同赔偿原告因马某武死亡造成的损失，即死亡赔偿金x元、丧葬费x元、事故处理误工费4400元、交通费2000元、精神抚慰金x元，合计x元。
原告对其主张在举证期限内提交如下证据：1、死亡证明，证明马某武于2010年5月4日在秀峰区X村铭凤园老年公寓高坠死亡；2、全州县X乡X村民委员会证明，证明马某武于2009年元月外出打工；3、赵XX（兴安县X镇X村益民综合修理部业主）证人证言，证明马某武于2009年元月至2010年2月在其店铺打工，包吃住工资750元/月；4、李XX证词，证明其于2010年4月25日到铭凤园老年公寓找过马某武，马某武在上班；5、户口本、结婚证，证明原告李某某系马某武之妻，马某某系马某武之子；6、桂林市铭凤园老年公寓登记资料，证明老年公寓经济性质系私人，负责人为霍某某，合作人为刘某某。
被告霍某某、宁某辩称，马某武于2010年5月1日上午辞工后，双方的雇佣关系已解除。其后来为什么又来并于5月4日晚到公寓楼顶干什么我不知情，也与我无关，双方未再建立雇佣关系。其于晚上八点多上公寓五楼露天楼台也并非为公寓做任何事，其从楼顶上坠楼死亡完全是由他自己造成的，且涉嫌跳楼自杀，责任应当自负。原告未能举证证明马某武生前在城镇工作一年以上，故按城镇人口主张赔偿缺乏事实根据。
被告霍某某、宁某对其主张在举证期限内提交如下证据：1、社会福利机构设置批准证书，证明桂林铭凤园老年公寓是具有资质的民办非企业单位，系为老年人提供养护、康复、托管的社会福利机构；2、王XX证人证言及电信发票、通话详单，证明霍某某在马某武走后请其另找工人；3、桂林市气象局证明，证明2010年5月4日为阴雨天气；4、合作协议书，证明铭凤园老年公寓从2008年4月2日起由霍某某、宁某合办；5、证人李XX、谭XX、马XX、褚XX、贲XX、傅XX证言，证明马某武并非为公寓从事雇佣活动。
被告刘某某辩称，我从2006年已退出了老年公寓的经营，本案的争议我不知情，也与我无关。
被告刘某某未提供证据。
依原告李某某、马某某及被告霍某某申请，本院向公安机关调取了下列证据：
1、桂林市公安局刑事警察支队秀峰第三责任区刑警大队于事发当晚至凌晨向李某（美）姣、谭XX、马XX、褚XX的询问笔录，于2010年5月13日向霍某某的询问笔录。
李XX的笔录主要证明：①马某武于2010年4月17日才到老年公寓做事，负责照顾五个老人，其于2010年5月1日向霍某某提出家里有农活要做，要回家一趟，霍某某同意并说：“你回去三、四天一个礼拜都可以”，还给了马某武200元钱回家，还送马某武去搭车。马某武把所有物品都带走了，之前听马某武私下讲过不想做了。当天晚上听讲马某武的妻子打电话到老年公寓问马某武还能不能来做事；②5月2日，马某武就回到铭凤园公寓做事了，服务员一起吃饭时，问马某武为什么这么快就回来了，他说：“老婆要来的，没有办法”；③5月4日晚20时左右发现马某武坠楼。
谭XX的笔录证明内容同李XX，同时证明：①5月4日晚六个工人吃完饭后，马某武帮他负责的五个老人洗完澡弄清楚后约7点多去褚XX处看电视，约8点半出事；②5月1日下午6点左右接到马某武妻子的电话，问老板是不是不让马某武做事了，经答复不是后，马某武的妻子说家里的事情她全部做完了，希望马某武继续做事，要第二天就回来上班；③马某武第二天（5月2日）上午打电话给老板，说要回来做事，老板就告诉煮饭的马某傅（马XX）多煮饭；④马某武回来后，工人和马某武开玩笑说他回去一天就被老婆赶出来了，马某武也没说什么，就笑笑过了。
马XX的笔录主要证明当晚未发现马某武有什么异常。
褚XX的笔录主要证明：①马某武的妻子不同意马某武回去，所以马某武又来做事了；②当晚5点半左右马某武帮老人打好饭菜然后和服务员一起吃饭，吃完饭后又上楼收碗，收完碗后打扫一楼院子，又将剩饭拿到五楼给五楼天台关着的狗吃，之后各自帮各自照顾的老人洗擦身体；③7点多左右与马某武一起看电视，看了十几分钟后马某武走出房间，半个小时后听肖家村的房东在喊：“有人跳楼了”。
霍某某的陈述主要是证明其于2010年5月1日送马某武回家搭车后不知道马某武何时回公寓。
2、桂林市公安局秀峰分局刑事警察支队秀峰第三责任区刑警大队情况说明，证明未发现当晚死者与人发生争执和打斗等异常情况，没有发现他杀证据。
3、桂林市公安局刑事警察支队秀峰第一责任区刑警大队现场勘验检查工作记录（含照片11张），证明：①当晚温度20℃，相对湿度40%，南风，阴；②霍某某承认马某武系其服务员并指认坠楼位置，西面距老年公寓的东墙体1.4m，东面距东边的居民楼X.4m；③五楼露天楼面周边均有87cm高的固定墙体护栏，天面上用铁杆支起架子，在东面东北角处靠东位置的瓦质雨棚上，有8cm长的痕迹，雨棚的最外边缘距墙体的距离为35cm，现场未见其他异常情况。
4、马某武遗物《多看多听少开口》书籍一本，其中《如何与妻子说话》章节第232页有折痕。
经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，但认为村委会只能证明马某武外出打工而不能证明在何地打工，在赵XX的修理店打工属地处农村。
原告对被告霍某某提供的证据1社会福利机构设置批准证书、证据3桂林市气象局证明、证据4合作协议书的真实性没有异议，对于证据2王XX证人证言、电信发票、通话详单及李XX、谭XX、马XX、褚XX、贲XX、傅XX的证人证言则认为应以公安询问笔录反映的事实为准。
对于本院调取的证据，霍某某对勘验记录中有关事实的陈述有异议，且认为该记录未经其看过签字，签名是剪贴上去的。对于其他证据，各方当事人均无异议。
对于双方没有争议的证据，本院予以确认。
对于原告的证据，被告方辩解理由成立，本院予以采信。
对于被告方提供的证人证言，证人出庭陈述的与原在公安机关所作陈述有冲突的部份，本院认为证人在事发当时没有其他准备及干扰的情况下向公安机关所陈述的事实理应较之此后的陈述更接近客观事实，故对证人向公安机关的陈述，本院予以采信，其余不冲突且与本案有关联的证词，本院亦予以采信。即可认定被告霍某某知道马某武回来工作，双方雇佣关系成立。
对于霍某某对勘验记录中陈述的有关事实存在异议的部份，该记录确系公安机关勘验后回去补作，但有关事实方面的记载与证人向公安机关提供的证言相吻合，故本院予以采信。
结合全案证据及当事人庭审陈述，本院确认本案如下法律事实：
原告李某某系死者马某武之妻，原告马某某系李某某、马某武夫妇之子。马某武生前户籍地为广西全州县X乡，身高1.66m，职业为粮农。马某武除两原告外无其他第一顺序法定继承人。
桂林市铭凤园老年公寓原由被告霍某某与刘某某于2005年1月20日合伙开办，负责人为霍某某，经济性质登记为私人，经营地址原设在桂林市X路X号。2006年8月，双方合伙终止。2008年4月2日，被告霍某某与宁某签订合作协议书，约定由双方共同出资各占50%股权共同承租桂林市X村郭代弟的房屋开办老年公寓，经营证件沿用原铭凤园老年公寓的。同年7月2日，两被告获得了桂林市铭凤园老年公寓变更地址的批复。7月3日，两被告取得了编号为x的社会福利机构设置批准证书，登记注册类型为民办非企业。
从2009年1月起，马某武前往广西兴安县X镇X村赵XX个人开办的益民综合修理部打工至2010年2月止。2010年4月17日，经桂林市铭凤园老年公寓服务员马XX介绍，马某武来到老年公寓工作并负责照管五名老人。同年5月1日，马某武以家中有农活要做为由收拾完全部行李某被告霍某某请辞。被告霍某某给马某武结清了工资并送马某武前往搭乘班车，同时讲明如果马某武愿意回来可以回来。当晚，原告李某某打电话到老年公寓询问是不是不要马某武工作，希望马某武继续回来做事。老年公寓服务员谭XX回答说不是。5月2日中午，马某武回到老年公寓并继续照看其原先照看的五位老人。5月4日晚马某武照顾老人吃完饭，又打扫了院子，然后将剩饭拿到公寓五楼天台上喂狗，喂完狗后帮其照看的老人擦洗完后于19点多左右到服务员褚XX房间看了一会电视，十几分钟后离开。至当晚20时左右，发现马某武从五楼天台坠下一楼死亡。公安机关接警后进行了调查询问及现场勘查，排除了马某武他杀的可能，死亡原因确定为高坠死亡。事发当日为阴天，五楼露天楼面周边有87cm高的固定墙体护栏，天面上用铁杆支起架子，在天面东北角处靠东位置的瓦质雨棚上，有8cm长的痕迹，雨棚的最外边缘距墙体的距离为35cm。马某武坠落地点西面距老年公寓的东墙体1.4m，东面距东边的居民楼距离为4.4m，现场未见其他异常情况。
同时查明，老年公寓的服务员日常作息均在公寓，老人需要照料随叫随应。
本院认为，本案争议的焦点一是责任主体问题。
桂林市铭凤园老年公寓原系被告霍某某及刘某某合伙开办的民办非企业单位。在刘某某退出后由被告霍某某与宁某合伙出资继续开办，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任……”，故刘某某可不再承担民事责任。霍某某与宁某作为合伙人应对合伙债务承担无限连带责任。此外，从公寓的出资设立、业务活动来看，老年公寓不符合法人型条件，故义务主体应为个人。
本案争议的焦点二是马某武与被告霍某某、宁某是否继续形成了雇佣关系。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立主要看以下几点：①双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；②雇员是否获得报酬；③雇员是否以提供劳务为内容；④雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。
马某武于2010年5月1日领取工资辞职解除雇佣关系双方均无异议。5月2日马某武回老年公寓后双方是否恢复了雇佣关系是本案争议的关键。从被告霍某某给马某武送行的言谈和证人李XX、谭XX、褚XX的证词以及霍某某向公安机关的陈述等来看，被告霍某某是希望马某武继续回来工作并对马某武回来一事是明知且未提出异议的，同时马某武回来三天也履行了照看老人的受雇义务，故足以认定双方雇佣关系仍然成立。被告霍某某主张不知马某武回来或认为马某武只是作为一名过客回来显然与事实不符，本院不予采信。
本案争议的焦点三是马某武是否属于正在“从事雇佣活动中”。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。因此，马某武坠楼时是否属于正在从事雇佣活动中是其能够取得赔偿的另一个先决条件。
考察是否正在从事雇佣活动，应当从受雇经营场所及履行受雇活动的情形来分析。老年公寓的服务员日常作息均在公寓内，被照看者有需要时须随叫随应。其在受雇场所内稍事休息的期间应当视作仍属于从事雇佣活动中，而不能仅局限在帮老人擦洗身体、打饭、晾晒衣物等细节工作上。故应认定马某武坠楼时是在从事雇佣活动中。
本案争议的焦点四是马某武是否存在着故意或重大过失。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。
第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。
根据上述法律及司法解释的规定，判定马某武是否存在着故意或重大过失是本案责任划分的重要依据。
首先分析马某武是否存在着故意。
故意是指明知损害结果并且希望其发生或者预见到该结果在行为人行为之后必定发生。
从马某武于5月1日不想继续在老年公寓打工而辞职回家到翌日又返回做工来看，其妻即原告李某某是希望马某武继续外出打工的，其回家后发生什么事被告没有证据证实，结合马某武的遗物书籍折页《如何与妻子说话》的篇章来看，可以推定其夫妻之间应该存在一定的问题，即存在因夫妻矛盾而引起自杀的可能性；同时，从马某武坠落的情形看，五楼天面周边有87cm高的固定墙体护栏，在天面东北角处靠东位置的瓦质雨棚上有8cm长的痕迹，雨棚的最外边缘距墙体的距离为35cm，现场未有其他异常，即没有第三人或其他外力导致其坠楼，故有存在自杀的可能。但公安机关只是排除了他杀，而未做出系自杀的认定。没有充分证据证明马某武系自杀，因而应当排除其存在故意。
其次，看马某武是否存在重大过失。
过失是指非故意地造成行为人本应避免发生的损害。过失分两种类型：1、经意的过失，指预见到结果可能发生但并不希望其发生。2、不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但是应当预见并应当避免其发生。判断马某武是否存在着重大过失，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性等来分析。马某武作为一个完全民事行为能力人，其完全应当预见到靠近五楼天台护栏围墙可能发生坠落伤亡的严重后果，并且能避免而未避免，其显然违反了普通人即一般人的注意义务，构成了重大过失。
本案争议的焦点五是责任划分的问题。
在法律地位上，雇员和雇主是平等的。但在现实生活中，雇员受雇于雇主，从事雇主安排的工作，雇员的职务行为是为了雇主的利益，雇主将从雇员的职务行为中得到更多的利益，雇员的地位往往属于弱势的群体，因此通常情况下，责任划分应照顾雇员一方，由雇员承担40%以下的责任。结合本案的具体情况，由于马某武具有重大过失，故由雇主承担60%的责任，其自行承担40%的责任。
《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。
第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。
根据上述司法解释规定，原告获赔项目如下：一、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入按二十年计为：3980元×20=x元。马某武原系在广西兴安县X镇X村打工至2010年2月，2010年4月17日才到老年公寓打工，其未在城镇工作和生活满一年，故其主张按城镇人均可支配收入计死亡赔偿金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。二、丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准以六个月总额计：2358.5元×6=x元。三、受害人亲属办理丧事误工费，因原告马某某仍就读，不存在误工损失；原告李某某务农，其主张误工损失4400元未提供证据，本院结合农业年平均工资适当支持2000元。四、交通费，原告主张2000元，考虑到原告马某某、李某某在外地往返的必要支出，其数额较合理，本院予以支持。以上四项合计x+x+2000+2000=x元，按60%计为x.6元。
前述司法解释第十八条第一款规定：“受害人或者死亡近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。本案马某武不幸坠楼死亡，必然给其近亲属带来严重的精神损害。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平。精神损害赔偿的基本功能是补偿受害人或者其近亲属所受的精神痛苦，本案马某武系自己坠楼身亡，并不存在加害人，被告霍某某、宁某开办的是民办非企业的养老机构，结合两被告负担能力来看，由其赔偿精神抚慰金x元为宜。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十八条、第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第三款、第十八条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告霍某某、宁某赔偿原告李某某、马某某死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费合计x元的60%即x.60元。
二、被告霍某某、宁某赔偿原告李某某、马某某精神抚慰金x元。
三、驳回原告李某某、马某某对被告刘某某的诉讼请求。
本案应收案件受理费6272元，诉讼保全费2176元，合计8454元，原告申请经批准缓交，由二原告负担5420元，被告霍某某、宁某负担3034元并于判决生效后十日内交至本院。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费6272元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：x，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判长梁春弟
人民陪审员王喜生
人民陪审员王暄懿
二○一○年十二月七日
书记员陆玮
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