重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人(原审原告)：胡某某，女，苗族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：谭某某，系胡某某女婿，汉族，X年X月X日生，教师，住（略）。
委托代理人：谢某甲，系胡某某之女，苗族，X年X月X日生，教师，住（略）。
被上诉人（原审被告）：谢某乙，男，汉族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
被上诉人（原审被告）：谢某丙，男，苗族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
二被上诉人的共同委托代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人胡某某与被上诉人谢某乙、谢某丙生命权、身体权、健康权纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2010年6月27日作出（2010）彭法民初字第X号民事判决，胡某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院分别于2010年10月19日及2010年10月27日对上诉人胡某某的委托代理人谭某某、谢某甲，被上诉人谢某乙及其与谢某丙的共同委托代理人冉武进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告家曾为林权及树木砍伐发生过纠纷，谢某乙与谢某丙系父子关系。2010年农历正月初七，原告胡某某与其丈夫谢某伟到双方存有争议的山林中砍伐两根林木，并扛回家。正月十四日被告谢某乙便到原告家山林中砍了一根枫香树弄回家中，后到重庆打工。次日原告胡某某与其丈夫谢某伟得知后，便到被告谢某乙家中将谢某乙所砍的一根枫香树抬回自己家，被告谢某丙将这一情况电话告知其儿子谢某乙。正月十六日下午2时许被告谢某乙赶回家，即到原告胡某某家质问，在质问过程中随手抓起原告家的一把锄头便将原告家的板壁打烂。与此同时，原告胡某某用木棒殴打被告谢某乙。被告谢某乙将胡某某手中木棒拖下，但其拖下后未实施伤害原告的行为。在被告谢某乙回家之后，原告胡某某即手持自家的锄头到二被告家准备还击，当原告胡某某行至二被告家地坝侧边时，被告谢某乙便阻止胡某某前往，并拖掉原告胡某某手中的锄头甩在地坝，在拖拉锄头的过程中，原告胡某某滚倒在地，之后胡某某便坐在地上乱骂。在场的邻居冉茂淑规劝原告胡某某，其不听劝阻，继续往二被告屋里爬，在上坎时拾起地上的石头向被告谢某乙方向扔去但未打着谢某乙，又捡起石头向被告谢某丙扔去，击中了被告谢某丙的头部，致被告谢某丙头部流血。被告谢某丙向原告胡某某腿部踢了一脚，此时民警赶到现场平息事态。原告胡某某于当日入住彭水县人民医院住院治疗，住院29天，出院诊断：“1、全身多处皮肤软组织损伤；2、脑震荡”。共花去治疗费、检查费共计5755.60元，包车费200元。被告谢某丙送往彭水县X镇卫生院治疗，未在本案中主张权利。另查明：2010年4月7日彭水县公安局以彭公（保）决字〔2010〕第X号公安行政处罚决定书，对原告胡某某以打伤谢某丙为由，给予胡某某行政拘留五日。2010年4月7日彭水县公安局以彭公（保）决字〔2010〕第X号公安行政处罚决定书，对谢某乙以损坏公私财物为由，给予谢某乙行政拘留五日。在庭审中原告未提供财产损失评估依据，原告当庭表示另案主张权利。
原告胡某某诉称：2010年3月1日下午14时许，将自己家所砍的树棒棒扛回家后，被告谢某乙就到原告家不问青红皂白用锄头将原告的房屋板壁打坏，原告见状便出来制止，却遭遇被告谢某乙的伤害。被告回家后，原告自带一把锄头用于防身，准备找被告谢某乙之父谢某丙评理，刚到被告谢某乙家的地坝侧边，就被被告谢某乙推倒在地，原告遂到被告家，又被二被告用锄头殴打、脚踢全身，派出所民警赶到后停止打斗，女儿谢某甲从彭水包出租车将其送往彭水县人民医院治疗至同月29日出院，花去治疗费、检查费5755.60元，二被告的侵权行为给原告造成护理费1450元、误工费2950元、住院伙食补助费870元、营养费500元、交通费200元的损失，精神赔偿金3000元及财产损失1500元，计x.6元。请求人民法院判令二被告赔偿上列的相应损失。
被告谢某乙、谢某丙辩称：一、谢某乙、谢某丙均无损伤胡某某的违法行为；二、原告就诊用药大部为脑萎缩用药，与本案无直接的因果联系，不应承担其民事赔偿责任；三、谢某丙不是本案的适格被告，更不应承担连带责任，请求法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，本案系侵权损害赔偿之诉，当以过错原则归责。被告谢某乙在整个纠纷的过程中，并未实施伤害原告胡某某的行为，故被告谢某乙不应对原告的人身损害承担赔偿责任。至于被告谢某乙损害原告家财产的行为，属于另一法律关系，本案不作处理，原告可另案主张权利。原告胡某某与被告谢某丙在纠纷中均有伤害对方的故意，原告胡某某用石头打伤被告谢某丙，被告谢某丙用脚踢原告的行为客观存在，均应对其行为承担相应的责任。关于原告胡某某与被告谢某丙在本案中的过错责任问题。原告胡某某在财物受到毁损后，应当及时报警或请求干部解决，但其缺乏冷静，擅自到有矛盾的对方家进行交涉并伤害被告谢某丙，其行为极其不当，在纠纷的发生过程中具有重大过错，应承担主要的责任；被告谢某丙在受到侵害后，应寻求合法途径解决，而不应为解一时之气，对原告进行人身侵害，亦当承担一定的责任，综合考量双方在纠纷发生过程中的主客观情况，当由原告胡某某承担70%，被告谢某丙承担30%的责任为宜。原告主张的各项损失以认定的为限，如下：医疗费5755.60元，有病历及相应的医疗费用发票佐证，当予以认定。被告谢某丙、谢某乙虽抗辩原告就诊大部分为脑萎缩用药，但原告诊断中有“脑震荡”，其脑部用药是否对症合理，只能由专业机构进行判断，法院无法判断，依证据规则，当由被告申请鉴定，在庭审中被告谢某丙、谢某乙不要求对原告用药的合理性鉴定，亦未举示其他的证据证明原告的用药具有不合理性，自当承担举证不力的法律后果，二被告前述辩称的理由不成立，不予采纳；交通费200元，有包车费收条佐证，且根据原告的居住地与医院的距离及当地的交通情况，其花费当属客观，应予以认定；住院伙食补助费870元，原告确实住院治疗了29天，且其计算标准符合当地的经济水平，当予以认定；原告主张的护理费、营养费，原告的病情根据医院出具的病历记载系软组织损伤，亦未举示医疗机构证明胡某某在住院时确需人护理或需营养的证明，其请求不予支持；原告主张的精神损害赔偿金之请求，原告受损害的程度，尚未达到精神损害赔偿的法定构成要件，不予支持；原告主张误工费之请求，胡某某现己年满60周岁，按照《劳动法》的规定，胡某某己达法定的退休年龄，当认定其已丧失劳动能力，其请求不予支持。原告的上述损失共计6825.6元，其中应由被告赔偿的为6825.6元×30％＝2047.68元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、由被告谢某丙赔偿原告胡某某各项损失共计2047.68元，限自本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由被告谢某丙负担60元，由原告胡某某负担140元。
胡某某对该判决不服，向本院提起上诉，请求改判二被上诉人共同连带赔偿上诉人医疗费5755.6元、误工费2950元、护理费1450、营养费500元、住院伙食补助费870元、交通费200元、精神抚慰金3000元、财产损失520元，计x.6元。一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原判事实认定错误。2010年3月1日14时许，被上诉人谢某乙跑到上诉人家称上诉人将他家的树木扛回家了，不分青红皂白将上诉人家的板壁打坏，上诉人见状便出来制止，却遭到被上诉人谢某乙的伤害并受伤。被上诉人谢某乙回家后，上诉人准备到被上诉人家去评理，为了不吃亏便自带一把锄头用于防身，途中便被谢某乙推倒在地，并把上诉人的锄头拖走。上诉人受伤后准备爬到被上诉人家，被上诉人谢某丙用锄头打上诉人腰部后，再向上诉人踢一脚，上诉人就不能翻身起来了。二、一审法院划分的过错比例明显错误。本案的发生是因谢某乙将上诉人家的板壁打坏而引起的，并致上诉人受伤。上诉人虽扛锄头前去评理，但并未用锄头伤害谢某乙，反而是谢某乙又以拖锄头的手段将上诉人摔倒在地。故上诉人在本案中没有过错，一审法院判决上诉人承担70%的责任明显错误，被上诉人应当承担全责。三、上诉人受伤是二被上诉人的共同行为造成的，应由二被上诉人承担连带赔偿责任。四、一审法院以上诉人年满60周岁为由认定上诉人已丧失劳动能力不支持误工费是明显错误的。上诉人作为农村居民，虽然年满60周岁，但除耕种自己的承包地外，还租同组村民谢某文、谢某阳的承包地来耕种，同时还喂养几头生猪，足以证明上诉人具有劳动能力，故上诉人的误工费应当予以支持。五、一审法院以上诉人没有出示需要护理的证明，而没有判决支付护理费是错误的。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，住院期间的护理费，其护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据此条规定，上诉人无需提供任何护理证明。六、上诉人受伤后，受到严重的精神损害，故其主张的精神损害抚慰金应当予以支持。七、对于上诉人一审中主张的财产损失应当一并处理。
被上诉人答辩称：一、上诉人主张的财产损失与本案人身损害赔偿纠纷无关，并且上诉人在一审开庭时已表示财产损害另案主张。二、二被上诉人并没有打伤胡某某。谢某乙在胡某某家只打坏了胡某某家的板壁，并没有打胡某某。在谢某乙家地坝，谢某乙也没有打胡某某，而是胡某某用石头打伤了谢某丙，这有公安机关的处罚决定书佐证。三、胡某某自身有重大过错，理当承担主要责任。四、胡某某治疗的是脑萎缩，应由其自己承担相关费用。五、关于上诉人提出的其他费用，一审判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：胡某某出院医嘱为：“院外休息一月，不适随访。”谢某乙二审中承认胡某某现未与成年子女居住，仍在家做农活。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，针对本案的争议焦点作如下评析：
一、关于谢某乙是否应承担责任的问题。上诉人胡某某主张谢某乙对其实施了侵权行为，亦应承担责任。从目前双方提供的证据来看，仅有谢某先的证词证明谢某乙在胡某某家中打了胡某某，但谢某先与上诉人有亲属关系，其证词的证明力较弱，且无其他证人的证词予以印证，故其证词不予采信。至于上诉人携带锄头前往被上诉人家，谢某乙见状加以阻止并拖锄头致上诉人倒地，谢某乙该行为本身并无过错，并且其将锄头拖过来后未实施殴打上诉人的行为。综上，谢某乙在本案中并未对胡某某的人身实施伤害行为，其不应承担赔偿责任，上诉人的该主张不予支持。
二、关于本案的责任比例划分问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。谢某乙将胡某某家板壁打坏的行为实属不当，但在谢某乙离开后，该侵权行为已经结束。此时胡某某完全可以通过合理合法的途径解决此事，但其却选择携带锄头前往谢某乙家交涉，导致双方矛盾进一步激化，并这一过程中实施了伤害谢某丙的行为，导致谢某丙予以还击致其自身受伤。因此，从事态的发展过程来看，胡某某应对其自身所受损害承担主要责任，谢某丙予以还击的行为亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。原判认定胡某某承担70%的责任，谢某丙承担30%的责任并无不当，可予维持。
三、关于本案的赔偿范围及赔偿标准问题。上诉人主张的护理费，因上诉人住院29天，期间可考虑一人护理，故其住院期间的护理费为30元/天×29天=870元，原判未支持护理费应予纠正。上诉人主张的误工费，虽上诉人年满60周岁，但考虑到其在农村生活，且仍在从事农业生产，故其主张的误工费应予支持，计算标准为30元/天，计算天数为住院29天加出院休息30天，计59天，故其误工费为1770元，原判未支持误工费应予纠正。上诉人主张的精神损害抚慰金，因上诉人对本案承担主要责任且未造成严重后果，原判未支持该主张并无不当，可予维持。上诉人主张的500元营养费，无医疗机构的证明予以佐证，故不予支持。原判认定的医疗费5755.6元、交通费200元、住院伙食补助费870元符合法律规定，可予维持。故本案上诉人的损失共计9465.6元，被上诉人谢某丙应承担赔偿金额9465.6元的30%，即2839.68元。
四、关于上诉人主张的财产损失问题。因上诉人在一审庭审中已明确表示在本案中不再主张财产损失，现二审中主张财产损失500元，属二审新增诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第184条之规定，不属于本案的审理范围，上诉人可另案主张。
综上，因二审中出现新的事实致原判有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2010）彭法民初字第X号民事判决；
二、谢某丙赔偿胡某某医疗费5755.6元、误工费1770元、护理费870元、住院伙食补助费870元、交通费200元共计9465.6元的30%即2839.68元，限本判决生效后十日内支付；
三、驳回胡某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由谢某丙负担60元，胡某某负担140元；二审案件受理费400元，由谢某丙负担120元，胡某某负担280元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
代理审判员谭某宜
代理审判员王勐视
二○一○年十一月十六日
书记员孙文凤
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